（三）关于《侵权责任法》第36条第3款
如上所述，该款是关于认定网络服务提供者构成帮助侵权的规定，其核心要件是“过错”，具体的表现形式为“知道”，相应的法律后果则是网络服务提供者和网络用户的连带责任。所以，如何认定“知道”是适用该条款时的关键问题。
通常意义上的“知道”，是指知晓、明了，意思是对事物有所了解、认识。而法律意义上的“知道”（know）具有两层含义：一为“有实际的认识”（actual knowledge，通常被称为“明知”），一为“基于特定的事实或环境而获得的认知或推理”（an awareness or understanding of a fact or circumstance，相当于“有理由知道”）。[6]我们稍加对比就会发现，本款所使用的“知道”这一概念，与美国法上不能适用“避风港规则”的两种主观状态--明知（actual knowledge）和基于特定事实和环境的认知（awareness of facts or circumstances）--是一致的，[7]但与传统侵权法上关于主观过错的描述则不同。传统侵权法上的主观过错分为故意和过失两种情形。二者又可细分为“明知”、“有理由知道”（have reason to know）和“应知”（should know）这三种情形。我们也常常会看到“知道或应当知道”这样的关于“主观过错”的表述。而根据前面的概念剖析，“知道”对应的是“明知”和“有理由知道”，所以“知道或应当知道”实际上仍然是对故意和过失的表达。[8]很显然，《侵权责任法》把“应知”排除出了可以适用其第36条第3款的范畴。也就是说，对网络服务提供者之帮助侵权的判定在主观要件上比传统侵权法理论的要求更高了。究其原因，是由于世界各国普遍对网络服务采取“技术中立”之态度，[9]不要求网络服务提供者对其网络传输的内容负有“审查义务”。而我们仔细审视上述“应知”的内涵就会发现，其显然暗示了“注意义务”的要求，即只有违反了该注意义务，才能被认定为具有“应知但疏忽了”的主观上的可归责性。既然不对网络服务提供者提出关于其传输内容的“注意义务”之要求，自然也就不应当基于“应知”而直接追究其侵权赔偿责任。其实，不仅仅是网络服务提供者，美国法上对其他类型的“对于直接侵权人的行为或工具具有管领力”（defendant''s conduct or instrument under his control）的主体的侵权赔偿责任，[10]也规定了同样的主观要件--明知或有理由知道。[11]
在《侵权责任法》的制定过程中，关于这一条中“知道”的使用实际上历经了几次反复。草案第一稿里使用的是“明知”，第二稿改为“知道”，第三稿又改成“知道或应当知道”，最后颁布出来的文本又改回了“知道”。可见，让立法者颇感踌躇的是“应当知道”，但最终立法者还是选择了把“应知”排除出去。笔者认为这体现了我国的立法者对“技术中立”原则的接受。既然不应使网络服务提供者负有审查义务，“应知”这一过错的认定标准也就失去了规定的必要。[12]当然，在司法实践中，“有理由知道”的举证难度是很高的，所以，权利人通常需要对自己证明网络服务提供者“知道”的难度进行衡量，选择适用本条第2款或是第3款，从而以对自己最有利、最有效率的方式来救济自己的权利。
二、条文背后的法理分析
间接侵权制度源自英美法上的令状制度（当事人得因特定的事项向法院提起诉讼），系“严格令状诉讼”中的“间接侵权行为”（trespass on the case）令状，是相对于“直接侵权行为”令状而言的，适用于因间接侵害行为而产生的损害赔偿问题。[13]后来，“严格诉讼”被废止，但实际上被废除的只是诉讼形式而已，其实体内容仍然“生存”于现行法之中，也即我们今天所看到的间接侵权制度。
（一）网络服务提供者为什么会成为共同侵权的规制对象？
间接侵权主要包括帮助侵权与代位侵权这两种情形，而对于网络服务提供者来说，他们最可能构成的是帮助侵权。[14]除了主观过错之外，成立帮助侵权的另一个重要条件是“提供了实质性帮助”，因而在救济方法上（主要是指连带赔偿责任）能够以共同侵权来对之加以处理。但是，这里实际上存在一个前提性的、基础性的问题--对于并未实施直接侵害他人权利之行为的主体，为何能以共同侵权之法理规制之？例如，持异议者可能提出，若依此理，如果有人持菜刀伤人，那么菜刀生产者岂非也构成对受害人的帮助侵权？但我们须注意到，网络服务提供者与菜刀生产者最本质的区别在于，持刀伤人者对菜刀有着完全的管领力，而菜刀一旦卖出，其生产者就再也无法控制购刀者对其的利用；当然，如果制刀者具备“为伤人者提供工具”之明确目的，则另当别论。但网络服务提供者则不同，网络始终处于他的管领之下，而不受网络用户的控制。网络服务对于直接侵权行为来说是一种实质性的帮助，否则侵害事实不会发生。正是从管领力的角度来看，网络服务与侵权事实之间存在着直接的因果关系。因而我们可以说，由于网络用户和网络服务提供者的共同作用而导致了侵害事实的发生（实现），如果同时再具备主观过错之要件，则二者构成了共同侵权（网络服务提供者系帮助侵权），应连带承担赔偿责任。帮助者与直接侵权者的行为关联，共同造成侵害之结果，即各方主体之行为对于损害结果均存在因果关系，任何一个当事人的行为都是不可或缺的（否则无法形成“各自行为之关联共同”），这是立法上规定行为人之间承担连带责任的依据。
