（二）《侵权责任法》第36条第2款与美国法上的“避风港规则”的区别
在《条例》颁布时，其第20－23条之规定即被很多人认为是我们自己的“避风港规则”的建立。但是，从免责条件的内容来看，《条例》的相关规定与美国法上的“避风港规则”仍然存在一些明显的区别。而作为这些条款之“简略版”的《侵权责任法》第36条第2款，则与“避风港规则”有着更大的差异了。具体说来，区别主要体现在三方面。一是二者的性质不同。毫无疑问，美国版权法上的“避风港规则”属于免责条款，其第512条的标题即为“Limitations on Liability Relating to Material Online”。[15]而且，该条针对不同类型的网络服务提供者确立了不同的免责条件。根据反面解释的方法，只有在网络服务提供者不符合相应之免责条件时才需承担赔偿责任。而我国《侵权责任法》第36条第2款则显然应属于归责条款--该款前半部分属于停止侵害的问题，即“通知删除”；后半部分规定的是赔偿责任的构成要件--“直接侵权的存在”与“通知后未删除”，且没有区分网络服务提供者的类型，其中的过错要件已属于“明知”的范畴了。然而，让人疑惑的是，我们能否根据反面解释的方法认为，网络服务提供者要免除赔偿责任的话，只需满足“通知后及时删除”这一条件？回答显然是否定的。我们结合《侵权责任法》第36条第3款（也是归责条款）一起来分析就很清楚了。如果不基于“通知”网络服务提供者就已“知道”直接侵权的存在，[16]那么“通知”就是不必要的了。在这种情况下，权利人可以直接追求其赔偿责任。综合看来，正是由于二者的出发点存在根本的不同，因而造成了前述这些区别。二是二者在主观要件方面的规定不同。如上所述，对于免责的问题，“避风港规则”针对不同类型的网络服务提供者规定了不同的主观要件要求，有的是“不明知”，例如网络存储服务提供者；[17]有的是“不明知或没有理由知道”，例如网络链接或搜索服务提供者。[18]而《侵权责任法》第36条第2款则规定得非常简单，无论是何种网络服务提供者，如果其“接到权利人的通知后仍然没有采取必要措施”（即“明知”），就应承担赔偿责任（赔偿其接到通知时起扩大的损失部分）。三是二者在构成要件的内容方面亦不同。除主观要件之外，“避风港规则”还规定了其他的免责条件，例如网络自动接入服务提供者“未选择并且未改变所传输的内容”，[19]再比如网络链接或搜索服务提供者“未从侵权行为中直接获利”。[20]而《侵权责任法》第36条第2款所确立的归责条件只有主观要件这一项。当然，直接侵权的存在是一个重要前提。另外，这里所说的“未选择或改变、未获利”可以作为后面第3款所规定的“知道”的判断参考因素。《侵权责任法》第36条第2款与第3款的区别在于“知道”的时间点不一样，且“知道”的表现形式亦不同：前者是在接到通知时开始“知道”，自此时起网络服务提供者系“明知”；后者是在直接侵权一发生时就“知道”，既可能是“明知”，也可能是“有理由知道”。从这一点上来说，我国颁布的《条例》与“避风港规则”更为接近。因而可以想到的是，在面临著作权侵权的案件时，《侵权责任法》第36条通常不会被适用，法官肯定愿意选择适用内容更为完善的《条例》之相关规定。但是，对于侵犯其他民事权利的案件，那些《侵权责任法》没有规定到的地方能否类推适用《条例》的相关规定呢？如果不行，那么《侵权责任法》第36条对于解决具体案件的能力是令人担忧的。
