三、法条适用可能面临的难题及其解决办法之建议
在上文之法条解释的过程中，我们已经发现《侵权责任法》第36条在适用时将会面临很多难题，其中有些属于法律解释的范畴，有些则是由于网络技术本身的特点所致。因此，笔者认为有必要进一步展开这些问题，并进行一些对策分析。
（一）网络服务提供者的范围
提及网络服务提供者，人们自然会联想到互联网服务提供者（ISP），而目前所发生的案件也都是涉及互联网的，因此，网络服务提供者实际上被人们等同于ISP了。但在实际生活中，网络并非只有互联网，即便是计算机网络，也不止互联网这一种形式。我们在日常生活中会接触到各种不同形式的网络，根据其所运用的技术的不同，主要有计算机网络、手机网络和数字电视网络三种。我们所熟悉的互联网只不过是典型的交互式计算机网络，其他新兴的诸如手机网络（3G网络）、数字电视网络等也都能提供与互联网相同或相似的服务。于是问题就产生了：《侵权责任法》第36条是否适用于ISP之外的其他网络服务提供者？
网络服务提供者的范围问题取决于服务的性质（或者说行为的性质），所以我们需要回到该法条的立法目的来寻找答案。《侵权责任法》之所以对网络服务提供者的侵权责任进行特殊对待、允许一定条件下的免责，原因就在于网络技术对于人类社会来说具有重要意义，其所产生的巨大价值需要法律给予较为宽松的生存环境，从而鼓励网络技术的进一步发展、推动人类社会的不断进步。而且，我们应当看到，能够获得免责的网络服务者，其所提供的服务只能是单纯的信息传输，如果其涉及到对传播内容的提供、选择或编辑，则同样不能获得免责。[21]所以，单纯地将用户所提供的信息进行传播的网络服务提供者都应当在立法本意的考虑范围之内。那么，无论是前面提到的哪一种网络技术，只要是交互式的网络服务（如果是非交互式的，由于信息传播是单向的，传播内容就不可能是由网络用户提供的了），其提供者就应当属于《侵权责任法》第36条所说的“网络服务提供者”。
另外尚需明确的问题是，网络服务提供者不是指网络通道的架设者，而应当是经营者。也即是说，网络服务是指传输服务而不是硬件建设。如果按照前述日本学者对间接侵权所作的分类，网络服务提供者的侵权属于“系统提供型的间接侵权”，那么，网络服务提供者就是系统的经营者而非铺设者。这样的描述比较形象，不至于发生误认。
（二）依“行为”还是依“主体”立法：反思网络侵权的规制模式
《侵权责任法》颁布之后，许多人质疑其第36条的一个原因就是该条没有区分不同类型的网络服务提供者而进行了统一规定，相较于之前的《条例》和美国法上的“避风港规则”显得十分简陋。后两者都区分了四种不同类型的网络服务提供者，分别规定了相应的免责条款。[22]学者们认为《侵权责任法》第36条的这种缺失会给司法实践造成困难。
笔者认为，这个问题与上一个问题是相互关联的。依“行为”立法相较于依“主体”立法更为合理，理由有两点。一是依前文之分析，既然“网络服务提供者”本身就是个开放的概念，采用列举式的方法规定免责条件就难免有遗漏。另外，随着科学技术的发展（而且这个发展是相当迅猛的），还会出现哪些新的网络服务提供者是难以预料的，数字电视网络的出现已经让我们看到了这一点。二是如果坚持依“主体”立法的模式，那么我们是否还应依“权利类型”进行立法？与《条例》和“避风港规则”不同，《侵权责任法》的位阶更高，其调整的是整个民事领域的侵权行为。关于著作权之外的其他民事权利在网络环境下受到侵害的问题，未来将主要依靠《侵权责任法》进行调整。例如，侵犯人格权与侵犯知识产权明显不同，那么是否有必要专门规定侵犯人格权的责任承担与免责问题呢？可见，根据网络服务提供者的具体行为来判断其是否应承担侵权责任、如何免除赔偿责任在逻辑上更为严密些。问题的关键在于网络服务提供者实施了何种行为，其对于侵权信息在网络上的传播是否存在过错。而“过错”的判断就依赖于具体案情了，前面提到的不同类型之网络服务提供者的种种具体行为都可以作为判断的参考因素。[23]
