之所以要建立起“通知删除”与“反通知恢复”制度，原因就在于网络服务提供者并不是裁判者，其不要对“通知”和“反通知”的内容真实与否负责。虽然看起来操作时会有些麻烦，先是删除，可能不一会儿又要恢复，但这并不是一种无效率的行为，因为一方面这是贯彻“技术中立”原则的需要，另一方面也是提供预保护、防止损失扩大的必要措施。
综上所述，《侵权责任法》有必要借鉴《条例》第14－17条的立法经验，从上面提及的几方面完善自己的“通知”制度。
（五）《侵权责任法》第36条适用中的其他问题
除了上述诸问题之外，笔者认为以下两方面的内容也值得关注。
1.网络服务提供者的免责是否要以“未从侵权活动中直接获利”作为条件之一？对于这一点，美国版权法和我国的《条例》均有明确的规定。[29]笔者认为，《侵权责任法》第36条之所以没有规定这一条件的原因有三点。一是本条是归责条款，而《条例》中的相关规定是免责条款，二者的出发点不同。很显然，“从侵权活动中直接获利”并不是承担侵权责任的必要条件。二是该法的位阶比《条例》高，从立法技术上而言，其不可能像《条例》那样将网络服务提供者细化，进而分别规定各自的免责条件；而且，该法中没有规定，并不排斥《条例》作为下位法的适用，甚至类推适用于非著作权侵权。三是“何谓直接获利”难以认定。实践中网络服务提供者的盈利模式本身也是个似是而非的问题，如果规定这一要件，反而增加了法律适用的难度；另外，即使不规定也不是完全不考虑“是否获利”的问题。其实，我们可以将“获利”的因素放在对“是否知道”的综合判断中予以考察。
2.对于《侵权责任法》第36条没有规定到的地方能否类推适用《条例》的相关规定？对于这个问题，上文在几个地方都已经提到了。笔者认为，能否类推适用的问题，取决于不同情况下侵害事实的发生与权利所要保护的对象之间的连接点是否相同。如果回答是肯定的，那么类推适用就不应当有障碍。《条例》适用于著作权侵权，而网络环境下的非知识产权侵权，主要就是人格权侵权了。我们不妨尝试一下前面所说的对比：对于著作权来说，这个连接点就是传播行为，至于人格权，其连接点是人格利益的利用。在网络环境下，人格利益的利用同样表现为一种传播行为，所以，对于《侵权责任法》第36条没有规定到的地方完全应该类推适用《条例》的相关规定，比如“不同类型之网络服务提供者的免责条件”、“通知和反通知的内容”、“错误通知的法律后果”等等，避免出现法律适用方面的漏洞。
四、结语
笔者通过对《侵权责任法》第36条的解释与适用问题的探讨，试图廓清网络环境下权利实现与侵权救济所涉及的三方主体--网络服务提供者、权利人和网络用户--之间的法律关系。但是，在法律解释和适用的过程中，在梳理三方当事人之间的利益纷争的过程中，我们可以清晰感受到，这三者间利益关系的背后是一个公共政策选择问题。为了实现利益分配的最优结果，我们在考虑保护权利人的同时，必须兼顾产业界和社会公众的利益。在法律的解释与适用时过于倾向任何一方都不利于社会整体利益的增长或维护。具体说来，我们应当主要关注以下几方面的关联利益。一是保障权利人的利益是根本，这是激励创新的主要动力来源。网络技术在给人们带来便捷的同时也使得权利侵害更为容易、影响范围更大。在这样的情况下，如果不能正确地运用《侵权责任法》第36条以及其他相关法规来保障权利人的利益，将会严重打击人们从事知识创新活动的积极性，并可能导致创新大为减少。二是不能对网络服务提供者过于苛责，法律的适用不能成为技术进步的障碍。网络虽然是此类侵权行为实现的工具，但同时也是一个产业。如果《侵权责任法》的适用对网络采取十分严厉的态度，将会严重阻碍该产业的发展，从而变相地阻碍了网络技术的进一步发展，这实际上并不利于社会的整体进步。三是兼顾公众利益，让社会公众都能分享技术进步所带来的便利。这包括两方面内容，一方面是《侵权责任法》对网络产业适用过严的话，将会阻碍产业发展，从而导致社会公众享受不到科学技术进步所带来的益处，技术开发很可能被浪费；另一方面是《侵权责任法》适用的过严将会导致广大用户在网络世界里举步维艰，动辄就落入权利人的“大坑”，这样一来，技术进步对于公众来说也就不过是“镜花缘”了。
