这一理论的合理性建立在这样一个客观事实的基础之上,即各个法律体系之间的差异并非是单一的,而是相当多元的。因而,在对法律体系这样复杂的构成体进行分类时,确应在必要的前提下以尽可能多的尺度从各个角度加以观照{6}(P.148-149)。不过,由于法律体系之间存在或潜在的差异很多,这一理论面临着一个棘手的难题,即哪些差异可以作为法律体系分类的标准,哪些差异因为过于细微而应忽略不计?这样的争论不仅耗费了比较法学家的大量精力和智慧,而且注定将是一场永无终结的智力竞技。或者不得不像达维德那样宣布,法系分类标准的争论并无多大意义,从而永远地退出这场智力竞技。[11]
5.法律模式说
这是美国法学家马太(Ugo Mattei)提出的法系分类理论。为了促进各个法律体系之间更好的理解和沟通,避免以往法律体系分类的欧美中心主义倾向,马太主张以法律模式(pattern of law)为基础进行法系分类。马太从社会学与人类学的角度理解法律,认为法律就是社会组织工具或社会控制手段,不同类型的社会控制代表着不同的法律模式。[12] 在马太看来,社会控制或激励模式主要有法律(西方意义上的法律)、政治、传统(包括哲学或宗教传统)三种。据此,他把世界上的法律模式分为三种,即职业法、政治法和传统法。尽管这三种法律模式可能在所有法律体系中并存,但是在不同法律体系中各自的影响范围、被认可度、特别是所处地位不同。每个法律体系都可根据其所占支配地位的法律模式而将其归入某一法系。按照这一分类标准,马太认为世界上的法律体系可以分为职业法、政治法和传统法三大法系。其中,西方法律传统属于职业法系。普通法体系与民法体系不过是具有高度同质性的西方法律传统的两大分支。西方法的同质性建立在两个因素的基础之上,即法律与政治的分离,法律与宗教(哲学)的分离。政治法系包括发展和转型中国家的法,即大多数前社会主义国家、非洲和拉丁美洲的不发达国家。在政治法体系中,政治过程与法律过程不能分开,法律过程经常被政治关系所决定。传统法系主要是指东方法律传统,包括伊斯兰法国家、印度法国家、持儒家法观念的其他亚洲国家(如中国、日本)等。[13]
马太试图通过重新设计法系的分类标准而彻底摆脱以往法系分类的问题,但他的理论不仅没有完全摆脱以往法系分类的问题,而且还产生出了新的理论困难。首先,与传统的法系分类一样,他的法系分类也仍然是西方中心主义的。这主要表现为,他把西方的法律视为真正意义上的法律,认为西方社会主要是以法律作为社会控制手段,而非西方社会则主要是以政治或传统作为社会控制手段。而且,他的法系分类包含着一种很强的理论预设,即非西方的政治法系、传统法系不如西方的职业法系。其次,与传统的法系分类相比,他的法系分类其实更不像法系分类。按照通常的法系分类,一个国家只能属于其中一个法系,而不能同时属于几个法系,否则这种法系分类就违反后文所要讨论的概念划分的逻辑规则。但在当今世界各国,法律、政治、传统都是重要的社会控制手段,只不过三者在不同国家所占的份量有所差别。因此,以这三种控制手段为标准,很难对世界各国法进行比较明晰的类型化划分。马太承认,如果我们考虑的法律领域不一样,同一个法律体系就有可能属于不同的法系。就同一个法律体系而言,如果我们考虑其家庭法,它可能属于传统法系;如果我们考虑其商法,则它可能属于职业法系;如果我们考虑其刑事司法体系,则它可能又属于政治法系。即使在英国这样一个被认为是职业法的摇篮的国度,如果我们去审视其司法机构体系中职业模式,也能找到某些政治法的蛛丝马迹。他甚至认为,从严格意义上说,所有法律体系都是混合型的。[14]
三、法系分类理论的缺陷
如果说上一部分只是分析了各种法系分类理论所各自具有的缺陷,那么这一部分将分析各种法系分类理论所普遍具有的某些缺陷。近些年来,比较法学界正在发生一个重要的理论转向,那就是从过去不断地提出新的法系分类转向对法系分类问题的深层次的反思和批判。许多比较法学者,包括西方和非西方的学者,对以往的法系分类提出过强烈的批评。这些批评揭示了传统的法系分类在理论和方法论上的问题,促使人们深入思考法系分类的缺陷和困难。在我看来,法系分类主要存在着三个方面的理论和方法论缺陷。
1.难以跳出西方中心主义的思维定势
大多数法系分类具有鲜明的西方中心主义的色彩。最典型的是在20世纪下半叶比较有影响的两种法系分类,即达维德提出的四大法系的分类和茨威格特、克兹提出的六大法系的分类。按照这两种分类,分布在欧美的几个法系(如民法法系、普通法系)被认为是当代世界的主要法系,而欧美以外地区的法系则被简单地归入“其他法系”(剩余法系)这一大口袋中。大多数比较法著作或教科书,一般主要介绍和研究欧美的几大法系,而对其他法系只是轻描淡写地一笔带过。这样描绘出来的法律地图并不是一幅真正的世界法律地图,而主要是一幅西方的法律地图。
后来的一些法系分类理论试图避免这种简单的处理方法,但仍然难以跳出西方中心主义的思维定势。如前所述,马太在上个世纪90年代提出的职业法、政治法、传统法的分类仍然存在西方中心主义的印迹。另一个例子是由加拿大渥太华大学法律系的全球法律体系研究团队在1999年第一次提出、2008年修订后的法系分类。[15] 他们把世界上的法律体系分为民法法系、普通法系、穆斯林法系、习惯法系、混合法系五大法系,并以此为标准绘制出了一幅真正的世界法律地图。在这幅世界法律地图上,每一个政治实体属于哪个法系都有明确的定位,而且对于属于混合法系的政治实体,进一步明确说明了混合法的具体构成。例如,按照他们的分类,中国(不包括香港和澳门)属于由民法法系和习惯法系混合而成的法系。这幅世界法律地图也还是以西方两大法系为中心的法律地图,因为按照这幅法律地图,世界上95%的政治实体要么属于民法法系或普通法系,要么属于这两大法系和其他法系构成的混合法系。这是另一种意义上的西方中心主义。在我看来,如此形形色色的西方中心主义的法系分类的产生,部分是因为西方比较法学者对非西方法知之甚少,部分是因为西方比较法学者身上或多或少的西方法优越论情绪在作祟。