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重构还是终结——对法系理论的梳理与反思

  

  为了强调法系内部的这种历史传承关系,不少学者就干脆使用“法律传统”范畴来对世界各国法律体系进行分类。例如,美国学者梅里曼所著的《民法传统》[7]和格伦顿等人所著的《比较法律传统》{13}(P.3-5)都认为,当今世界主要存在着民法传统、普通法传统、社会主义法律传统等三大法律传统。另一位美国学者格伦恩所著的《世界法律传统》一书将世界的法律传统划分为原始法传统、犹太法传统、民法传统、伊斯兰法传统、普通法传统、印度法传统、亚洲法传统等七个主要法律传统。[8]按照学术界的通常理解,传统是指从过去流传或延续至今的东西。[9]在法学家看来,法律传统是指在过去的社会实践中积累而成,经过世代的传承、演化而流传至今的法律观念、知识和行为模式。当比较法学家使用法律传统作为法律体系的分类范畴时,实际上意在强调属于同一法系的众多法律体系具有共同的历史起源。


  

  尽管历史起源说有其明显的理论优势,但在法系分类上存在着明显的缺陷。这就是,因历史起源相同而形成的家族相似有可能被后来的社会变迁和法制变革所削弱或瓦解。一种常见的情形是,原来属于某个法系的国家可能会由于后来的法律移植和法制变革而逐渐脱离这个法系。例如,原属于伊斯兰法系的土耳其法,由于持续不断地大规模移植欧洲大陆法,结果与伊斯兰法系渐行渐远,反而与欧洲大陆法呈现出更多的家族相似。另一种情形是,原本具有共同起源的多个国家也有可能因后来各国的法律移植和法制变革而各奔东西,导致原来的法系不复存在。最典型的例子是远东法系。西方比较法学界传统上一般把中国法和日本法归入远东法系,但越来越多的比较法学者认为,中国法和日本法在过去的100多年里所发生了深刻的变迁,很难再归入传统意义上的远东法系。[10]针对这些情形,茨威格特和克兹提出了法系分类的时间相对性原理,即法系分类必须根据历史发展与变化进行调整{8}(P.103-106)。


  

  3.意识形态说


  

  这里所说的意识形态,是指一个社会中居于主流地位的宗教、哲学和政治思想体系。按照这一理论,意识形态是各个国家法律体系之构建和运转的思想基础与价值支撑,意识形态的多元化是世界法律文明和法律体系多样化的重要原因。因此,法系的划分应当以意识形态为标准。达维德早期所进行的法系划分主要是基于这种理论。他以意识形态因素(哲学基础、正义观)为基础把世界上的法系划分为五大法系:西方法是以基督教的道德原理、民主主义的政治社会原理以及资本主义经济结构为基础的;苏维埃法是以社会主义的政治、经济和道德的特殊性为基础的;伊斯兰法是以伊斯兰神学为基础的;印度法是以印度独特的哲学为基础的;中国法则以儒教的巨大影响为基础{7}(P.140)。在达维德之后,茨威格特、克茨、康斯坦丁内斯库等比较法学家都把意识形态视为划分法系的重要标准。


  

  显而易见,意识形态论具有很强的理论解释力,既能解释不同法系在法律观念、制度、实践等方面的差异性,也能解释同一法系内在的一致性或相似性。除了达维德所说的五大法系之外,威格摩尔所讨论的埃及法系、希伯来法系、希腊法系、教会(基督教)法系等古代法系都具有相当独特的宗教或哲学意识形态。但是,意识形态论也有一个理论上的软肋,即难以解释具有大致相同的意识形态的西方社会为什么会产生出在法律渊源、概念、技术等方面差异显著的民法法系和普通法系。


  

  4.复合标准说


  

  这是20世纪下半叶以来多数比较法学者所采取的法系分类理论。这些学者认为,用任何单一的标准所进行的法律体系分类,都是缺乏说服力的{8}(P.106),必须综合采用多元的标准。不过,学者们对法系分类究竟采用哪些标准存在着分歧。德国学者茨威格特、克兹认为,多个法律体系之所以能够构成一个法系,是因为它们具有共同的法律样式(Rechtsstile)。法律样式不是一个空洞的概念,而是由五个基本要素构成的:(1)法律体系在历史上的来源与发展;(2)在法律体系中占统治地位的特殊的法律思想方法;(3)具有特征性的法律制度;(4)法律渊源的种类及其解释方法;(5)思想意识因素{8}(P.108)。


  

  法国学者康斯坦丁内斯库对茨威格特和克兹的分类标准提出了尖锐的批评。他认为,历史发展不是样式的构成要素,而只是形成法律样式及其特征的原因;具有特征性的法律制度也不是样式的构成要素,因为类似的法律制度可能发挥不同的功能。他提出了九个规定性要素作为法律体系分类的标准:(1)法律观念与法的作用;(2)意识形态与原理;(3)前提条件与构成的关系,即社会、经济、政治、历史现实与法律规范的关系;(4)经济结构;(5)国家的观念与作用;(6)市民的基本权利;(7)法律渊源及其效力等级体系;(8)法律解释以及法官的地位与作用;(9)各种法的概念以及基本的法律范畴{6}(P.114-115)。日本学者大木雅夫认为,茨威格特、科兹提出的法律样式的构成要素中缺乏人的要素或主体性要素,即在各个法律体系中活跃地承担法律运作任务的法律家{6}(P.149-150)。


  

  我国学者高鸿钧提出了一种更精细的复分法,即分别以不同标准进行多次划分,但每次划分只使用一个标准。他认为,三个因素在法系分类时最为重要,即反映法律内容的阶级本质、经济基础和意识形态;反映法律外在形式的法律渊源和诉讼技术;直接影响法律的特定文化传统{14}。



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