这种观点不仅主宰着我们的理论研究,而且直接反映在相关立法上。例如刑事诉讼法明确规定,审判人员应当收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据;在法庭审理过程中,法院在庭外拥有除通缉以外的几乎一切调查权力和手段。类似的这些规定,不仅模糊了控审职能的基本分工,而且违背了法官中立的基本要求。
近年来,司法实务部门推行的审判方式改革,与上述传统证据理论与立法发生了激烈的碰撞。一方面,审判方式改革的重要内容之一就是对法官角色重新定位,还控诉职能于原告一方,法官应当保持不偏不倚居中裁断的地位;另一方面,受传统的“法院承担证明责任”理论的束缚,法官仍保留有进行庭外调查的权力,仍承担着收集证据的责任。立法与司法实务运作上呈现的此类矛盾,反映出证据理论研究上的困惑。为了解决这些矛盾,曾有人煞费苦心地主张将证明责任与举证责任区分开来,提出:证明是国家专门机关的一种职权活动,主体只能是公安司法机关;举证是当事人的诉讼行为,主体甚至可以延伸至证人、鉴定人。[13]但是这一区分远未解决问题,反而使问题变得更为复杂。[14]因为证明责任与举证责任显然存在交叉,而且在“证明责任是行为责任与结果责任的统一”这一点上,法院始终是一个无法解释的障碍。
通过上文对证明主体的内涵及其构成要件的深入剖析,笔者认为,传统证据理论对证明主体范围的界定显然值得商榷。在此,笔者拟将刑事诉讼中的诉讼主体分为三大类,即当事人、当事人的延伸以及法院及其他诉讼参与人,并以前文所述证明主体的构成要件为标准,对其逐一加以分析,以澄清我国传统证据理论在证明主体问题上的某些模糊认识。
(一)实质性的当事人
1.公诉人。虽然我国刑事诉讼理论出于种种考虑,认为公诉人不属于当事人。[15]然而在公诉案件中,检察人员以公诉人身份出席法庭支持公诉,实际上处于原告一方的地位,可以视其为实质意义上的当事人。由于证明责任并非纯粹程序法意义上的概念,而是实体法与程序法所共同规范的范畴,因此在诉讼证明中,证明责任的承担者应当是指实质意义的当事人,而非程序法上规定的当事人。公诉人与被告人双方通过在法庭上举证、质证、认证等活动,进行平等的理性争斗,目的在于阐明诉讼中的争议事实,论证己方的诉讼主张,以说服作为裁判者的法官确认或接受己方的诉讼主张,从而发挥诉讼这种公力救济方式“确认法律权益、解决利益争端”的功能。一方面,公诉人作为争议的一方在诉讼中有自己明确的诉讼主张,即指控被告人的行为构成犯罪,并要求法院依法追究其刑事责任;另一方面,如果公诉人未能“排除合理怀疑”地证明被告人犯有所指控的罪行,就要承担起诉失败的后果,这也是一种不利的诉讼后果。由此可以肯定,公诉人担负着证明“被告人有罪”这一核心诉讼主张的证明责任,从而成为刑事诉讼中最主要的证明主体。值得注意的是,在适用简易程序审判的案件中,如果公诉人出席法庭审判,他自然是证明主体,如果他不出庭,也不影响其证明主体地位,因为在此种情况下,只是证明的方式发生了变化,其控诉方的诉讼地位并未改变,仍是诉讼主张的提出者和诉讼不利后果的潜在承担者。
2.自诉人。由于自诉案件在诉讼结构、审判方式、审判原则等方面更类似于民事诉讼,如诉讼主体主要是法院与双方当事人,自诉案件的审判可以适用调解,自诉人可以与被告人自行和解或者撤诉,自诉案件的被告人可以提出反诉等。因此自诉案件中证明责任的分配也与民事诉讼类似,都遵循“谁主张,谁举证”的基本原则。自诉人作为自诉案件的原告一方,是诉讼的发动者,自然负有不可推卸的证明责任。我国刑事诉讼法第171条第2款规定:“缺乏罪证的自诉案件,如果自诉人提不出补充证据,应当说服自诉人撤回自诉,或者驳回起诉。”说明自诉人未履行证明责任将导致被驳回起诉的不利诉讼后果。因此,对于“自诉人属于证明主体之一”这一论断,几乎没有人提出异议。
3.被告人。无论是公诉案件还是自诉案件的被告人,基于现代诉讼无罪推定原则的特殊保护机制,都不负证明责任。但从世界各国在证明责任分配上的立法与实践来看,被告人不承担证明责任只是一项概括性的原则,在法律规定的例外情况下,被告人仍要对特定事项尤其是证明其无罪的事项承担局部的证明责任。这就是说,被告人不负证明自己有罪的责任这一点是绝对的、无条件的,而被告人不负证明自己无罪的责任这一点却是相对的、有条件的。事实上,在坚持控方对被告人有罪(而不是全部)的要件事实进行证明的基础上,要求被告方对一部分由其证明更为方便的无罪、罪轻的事实也承担证明责任,不仅不会损害对被告人权利保护的力度,而且有利于查清案件事实,提高诉讼效率。从两大法系国家辩护方负证明责任的有关立法和司法实践来看,被告人对于以下几类事实应当承担一定的证明责任: