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著作权集中许可机制的正当性与立法完善

  

  首先,排他性旨在保证权利人对客体的控制权,使著作权成为一种事前标准(exante)。事前标准的本质功能是节约权利人之间交易与合作的信息成本。法律无需对权利客体的每一种使用方式进行价值评估,也无需设计繁琐的权利类型,排他性可使财产的法律边界以较低的信息成本为不特定的第三人获知,第三人无须理解权利内部复杂的权能与构造,而只需知悉权利的边界。[10]该法律边界为合作中的各方都提供了一个稳定的预期,降低了潜在的侵权人在合作中侵害他人财产权的可能性,一旦合作的收益越具有可预测性与可保障性,权利人就越有动力去实现合作。因此,排他性使权利人敢于将其财产投资于这种复杂的合作机制中。[11]著作权集中许可机制与开放许可的不同,在于后者完全或部分放弃著作权,而前者是权利人在合作中对权利的自由让渡,加入集体管理组织的音乐著作权人并未丧失著作权。


  

  其次,排他性旨在维护著作权产业的职业性。“知识共享”所发扬的权利释放机制,是权利人纠正财产权负面效应所作出的有益尝试,其在整合人力资源、降低交易成本方面有独特优势,但由于平行创作模式过分依赖开发者的个人兴趣或其他目的,因此多数权利释放机制下生产的作品并非为回应市场的需求。同时,由于权利释放机制下的生产者缺乏稳定性,以软件为代表的相关作品很难保证后期升级与相关服务支持的延续性。实践证明,市场更需要的是专业化、稳定性的作品供应机制,有学者将此称为“创造行为的职业化”(creativeprofessionals)。[12]著作财产权的存在能够保证权利人的收益预期,进而产生对作品生产的持续投资。消费者在市场中选择的更多是能够受到追责并提供稳定品质保证的作品。在排他性权利的激励下,著作权人对市场需求的判断与吸收以及对后期服务的保证,是作为“业余爱好”的知识共享参与者所不能提供的。可以说,著作权集中许可机制在降低交易成本的同时,保持了著作权人行使权利的自由,使权利人能够通过许可获得可预期的收益。


  

  综上所述,著作权集中许可机制虽然回应的是模拟复制时代的许可效率问题,但其对权利分散性的解决与对权利排他性的坚持,并未因传播技术的进步而过时。相反,这些看似没有发挥技术优势的传统制度正是使著作权集中许可得以在著作权市场中继续发挥作用的关键。


  

  二、著作权集中许可机制的合理设计与交易效率的实现


  

  著作权集体管理组织对权利分散性的解决与排他性的坚持,使权利人能够在保证私人自治、回应著作权市场供求关系的前提下,解决权利许可中的交易成本问题。上述功能的实现依靠的是对著作权许可合同的合理设计,但在著作权集中许可机制的运作过程中,权利集中与权利排他往往是矛盾的,权利集中意味着标准化,并与垄断有着特殊的关联,而权利排他则意味着个性化,旨在维护私人自治。通过大规模从权利人处获得许可,著作权集体管理组织将多数作品的著作权集中起来,使其在著作权市场中具备了不可替代的地位,并在一定程度上导致集体管理组织许可合同条款的设计有侵害著作权人利益之虞。一方面著作权利用效率的提高,需要集体管理组织通过许可合同实现权利集中,而另一方面完全以权利集中为目标的制度设计,又会损害权利人的私人自治。因此,即使著作权集体管理组织的不可替代性毋庸置疑,但其许可机制的法律构造却有颇多值得商榷之处。[13]保证著作权集体管理组织许可机制的有效实现,需要许可合同的设计在维护权利排他性与解决权利分散性之间作出正确取舍。


  

  (一)去垄断性与定价效率的制度协调


  

  按类型划分,著作权集中许可机制中的合同可分为“概括许可”与“按次许可”,前者是指使用者只要交纳固定金额的版税,即可任意使用集体管理组织的全部作品;后者是指根据使用者利用作品的范围和频率来决定版税。ASCAP与BMI在许可合同的设计上就确立了概括许可(blanketlicense)与按节目许可(perprogramlicense)两种类型,在文字作品方面,美国著作权清算中心(copyrightclearancecenter,CCC)也根据使用者的不同需求推出了概括许可与单次许可两类合同。然而,对于许可合同的类型,著作权集体管理组织与使用者的偏好并不相同。在概括许可中,使用方式与规模与许可费率无直接联系,著作权集体管理组织在版税金额与使用范围等问题上无须耗费更多的协商与监督成本,因而其一向推崇适用概括许可,并将此视作一项“新发明”,认为概括许可开辟了一个个别许可机制所无法实现的市场。[14]而使用者则认为,概括许可的适用损害使用者的利益。因为从许可费率的确定上看,概括许可旨在为其管理的所有作品设置一个统一的定价,无论使用者以任何频率使用任意数量作品,都依照此费率支付版税,无法体现著作权市场对不同作品的供求关系,也无法在定价上将不同权利人的作品区别对待。对使用者来说,此种脱离供求关系的定价方式会使对作品需求较小的使用者支付过高费用,并造成消费预期较低的使用者无法与著作权集体管理组织达成合意。因而概括许可常被使用者认为是一种垄断性合同,其目的在于形成价格垄断(pricefixing),迫使消费者无差别地接受垄断者制定的价格标准。[15]



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