概括许可作为著作权集中许可机制基本类型的合理性问题,一直是集体管理组织在制度变革中的重点。美国司法部与音乐作品使用者就概括许可问题的反垄断诉讼贯穿了整个20世纪,迫使著作权集体管理组织不断修正其集中许可机制,以满足司法部去垄断性与提高定价效率的要求。
历史上对概括许可的首次质疑发生在1941年,美国司法部在起诉ASCAP时认为,著作权集体管理组织集中控制了大量作品,概括许可的适用将使其在著作权市场中处于垄断地位,因此要求国内著作权集体管理组织必须加入其它许可方式供使用者选择。[16]这次诉讼以司法部与集体著作权管理组织达成和解协议而告终,且从协议达成至今,双方就其中的细节问题又作过多次修订和完善,主题始终围绕著作权集中许可机制的去垄断性与定价效率。[17]最终,著作权集体管理组织从以下几个方面对集中许可机制进行了限制。
第一,禁止将概括许可设为唯一许可方式,在著作权集体管理组织内部使许可合同具有可选择性。在和解协议达成前,概括许可曾是使用者从集体管理组织获得许可的唯一方式,其固定的定价机制和高额的版税标准让很多利用范围较小的使用者无法负担。在加入按节目许可后,集体管理组织针对特定广播或电视节目来授权,仅该节目有权使用集体管理组织的全部作品。[18]按节目许可介于概括许可与按次许可(peruselicense)之间,可视为是集体管理组织与使用者之间妥协的产物,其主要目的是使音乐性节目较少的电台、电视台避免支付过高的许可费用,使集体管理组织的许可机制既没有回归到传统的按次许可,过分增加集体管理组织的监督成本,又将利用作品的许可限制在了特定领域中,降低了使用者需要支付的费率。
第二,以非专属许可限制著作权集体管理组织的缔约能力,从著作权集体管理组织外部使许可合同具有可选择性。就著作权集体管理组织与权利人之间的关系来看,前者仅得从后者获得非专属许可,且权利人可自行与使用者达成许可协议。如果说按节目许可是从内部限制著作权集体管理组织的垄断地位,那么对著作权集体管理组织与权利人之间的非专属许可要求则旨在从外部进行限制。和解协议达成之前,著作权集体管理组织从权利人处获取的是专属许可,即权利人不得自行实施授权。[19]这使得包括许可费率在内的相关交易条件只能由著作权集体管理组织决定,造成少量利用作品的使用者无法低价从权利人处获得许可。禁止著作权集体管理组织的专属许可,使权利人恢复了对作品的控制力,并为使用者提供了有别于著作权集体管理组织的另类选择。
第三,对于相同类型的使用者,著作权集体管理组织不得拒绝个别使用者的许可请求,必须以同样的方式与标准收费,禁止歧视或差别待遇。由于著作权集体管理组织在著作权市场中的特殊地位,对于大规模使用作品的主体来说,如果向著作权集体管理组织获得许可是其唯一途径,可能会出现著作权集体管理组织利用其市场地位加重使用者义务的情况。与民法中强制缔约制度的功能类似,法律禁止著作权集体管理组织对具备相同条件的使用者在缔约条款上加以区别或歧视,旨在预防其垄断性,保证使用者获取作品的渠道。
综上可知,著作权集中许可机制的设计,主要是围绕许可合同的定价效率展开。概括许可的适用,在于统一千差万别的交易条件,节约因逐一协商产生的交易成本,解决权利分散性带来的许可效率问题。但交易条件的过分统一又会造成价格垄断,反过来帮助集体管理组织追求垄断利益,造成无谓损失。从法律提供的既有限制方式来看,无论是内部还是外部规制都旨在保证和拓宽使用者的选择渠道,而并未简单地禁止概括许可合同的适用。司法部即认为,在满足相关限制条件的情况下,概括许可中的定价机制不能是价格垄断,而是著作权市场有效运作的必要前提。[20]
然而,使用者一直没有认可概括许可协议,针对著作权集体管理组织许可制度涉嫌垄断的诉讼仍然不断出现。许多使用者始终认为,多数许可者以统一组织和单一定价实施许可时,法院应视为交易受到不正当抑制。概括许可僵化的许可机制,是著作权集体管理组织利用其特殊市场地位阻碍著作权市场交易的表现。[21]为了解决使用者在许可制度问题上不间断的诉讼,美国联邦最高法院在BMIv.CBS一案中明确了概括许可是著作权集中许可机制实现效率最优的必要途径,并为判断概括许可是否造成垄断确立了两个标准:(1)概括许可之外是否有真实存在的替代性选择;(2)概括许可本身是否造成对竞争的限制。[22]根据上述标准,美国联邦最高法院认为,虽然著作权集中许可机制有可能限制竞争,但如果存在权利人直接许可的渠道,且权利人能够自由决定许可价格时,概括许可就不构成垄断。[23]在后来的案件中,美国法院都沿用了上述判定标准,并坚持概括许可是著作权集中许可机制的合理运作方式。[24]至此,经过漫长的博弈,各界都肯定了著作权集中许可机制在去垄断性与定价效率上的制度安排,不再限制概括许可的适用,而是从许可制度的可选择性与可替代性上寻求对概括许可的制衡。