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我国刑事诉讼制度改革若干基本理论问题研究

  

  其次,现代化理论普遍承认传统与现代的两分法,即把社会形态分为传统社会与现代社会,相应地国家形态也被分为传统国家与现代国家,并使用传统性与现代性的概念与术语来函指传统与现代之一切差异;同时,认为在全球范围内,自传统向现代的转变趋势是整体的、互动的、持久的和不可逆的。[8]20世纪的中国,包括21世纪的中国,都是一个以现代化为追求目标的社会,在可以预见的相当长的一段时期之内,向现代社会的过渡、转型都将是我国社会的基本态势。我国现行的刑事诉讼制度正是在这样的时代和社会背景下生成的,其指导理念和制度框架不可避免地带有这一时期的痕迹,我国当前正在进行的刑事诉讼制度改革,正是一个以型塑现代刑事诉讼制度为目标,对现行刑事诉讼制度进行根本改造的宏大工程,这一过程是一个艰难历程,也是可以用现代化理论的传统与现代的分析模式来加以评析的。


  

  (二)传统型与现代型刑事诉讼制度的特征比较


  

  从纵向的角度考察,在传统社会中,普遍实行古典弹劾式诉讼和纠问式诉讼制度。比较而论,作为传统型刑事诉讼制度,古典弹劾式诉讼与纠问式诉讼制度的主要特征表现在以下方面:


  

  其一,在程序理念上,人权保障理念缺位。在古典弹劾式诉讼制度下,由于国家初生,社会控制能力尚弱,公共权力对社会冲突的介入并不深人,诉讼基本上仍然被视为私人间的纠纷,“国家承认受到损害的人有获得正义的权利,但当时还仅限于对私人之间的复仇加以疏导,限于对复仇规定某些大致的规则,提供不持偏见的‘裁判员’,以监督复仇活动的进行,使之符合这些规则”。[9]在观念上,犯罪行为被视为侵犯私人权益的违法行为,因而在制度上并不区分民事诉讼与刑事诉讼。诉讼的功能被单纯地认定为仲裁私人纠纷、消弭权益冲突,而非保障被告人的权利。在弹劾式诉讼中,裁判者的地位和作用近似于一个私人公断人,“在原来的司法行政中,它所采用的程序,主要是摹仿私人生活可能要作的一系列的行为,即人们在生活中发生了争执,但在后来不得不把他们的争执提交和解。高级官吏谨慎地效仿着临时被召唤来的一个私人公断人的态度。”[10]对当事人尤其是被告人人权的保障并不在弹劾式诉讼制度的视野之内。相反,根据梅因的观点,在古代身份社会中,身份往往支配着诉讼制度的运作,诉讼权仅仅被赋予社会中的极少数人,奴隶、女人以及家子等均不享有诉权,根本无法利用诉讼机制救济遭到侵害的权益,诉讼制度的人权保障功能严重缺位。而在继起的纠问式诉讼制度下,由于尊奉犯罪控制理念,也忽视乃至根本就无视人权保障,“纠问式诉讼所要做的正是要竭力防止由于过分尊重个人权利而不能确保对犯罪人进行追究的情形发生,况且一个坏人也不值得受到给予一个公民的全部保障。”[11]


  

  其二,在程序结构上,传统型诉讼制度普遍缺乏诉讼职能的分化、独立。首先,司法与行政职能不分。不论是弹劾式诉讼,还是纠问式诉讼,广泛采用的是行政兼理司法的形式,独立的司法职能尚未分化、形成。其次,刑事诉讼和民事诉讼职能不分。这种状况首先存在于古典弹劾式诉讼制度之中。由于在古代社会早期尚未将侵犯国家、社会的“犯罪行为”与侵害个人的“违法行为”区分开来,因而这一时期,刑事诉讼与民事诉讼是不分离的,都采取同样的程序进行。同样,推行纠问制诉讼的不少国家,也都“刑、民不分”。再次,控、审职能分化不发达。在古典弹劾式诉讼中,虽然“不告不理”,但“理、告相应”的原则也并未明确。诉、审的精确对应关系及相应的具体机制尚未确立。在纠问式诉讼制度下,诉讼职能这种分化更被遏制,呈现倒退,“个人权利被牺牲得一干二净”。[12]纠问式诉讼制度的经典形态为欧洲中世纪时所制定的《加洛林纳刑法典》所描述,根据这部法典的规定,国家既是追诉人,也是法官。因此,程序结构是国家与犯人的两面结构。[13]德国法学家拉德布鲁赫在评价纠问式诉讼制度时指出,纠问式诉讼的历史功绩在于使人们认识到追究犯罪并非受害人的私事,而是国家的职责,因而建立起了国家追诉犯罪的机制。但同时,其严重错误则在于将追究犯罪的任务交给法官,从而使法官与当事人合为一体。被告人面对具备绝对权力的追诉人,束手无助。因此,在纠问式诉讼中,人们只能感叹,“控告人如果成为法官,就需要上帝作为律师。”[14]


  

  其三,在程序运作方面,非理性色彩浓厚。传统型诉讼制度,不论是古典弹劾式诉讼,还是纠问式诉讼,都表现出相当程度的非理性色彩。这主要体现在以下方面:第一,事实裁判根据的非理性化。在传统型诉讼制度下,对事实的认定并不必然以证据为基础。神喻、先知宣判曾流行于古代司法程序之中。为此,马克斯·韦伯直接称古代程序为以巫术为基础的程序。[15]同时,形式主义的证据制度也对法官的自由裁量权加以限制,如《加洛林刑法典》就对法官在哪些情况下根据何种证据方法方可定案做出了严格的规定,法官只有遵照规定机械执行之责,而无自由裁量之权。[16]这种极端形式化的证据制度妨碍了法官司法能动性的发挥,使案件的审理过程和判决结果变得僵化。第二,程序的不公开性。传统程序往往不公开,甚至对被告人本人都予以保密,因为人们相信,诉讼程序公开,至少是过早的公开,有扰乱司法进程之效力的危险。在法国中世纪的诉讼中,诉讼每一个过程的细节都要制作相应的文书,而法官则依据书面记录断案。[17]当然,程序的不公开性,还体现在判决结果的不公开,传统诉讼制度中法官裁判理由的合理论证严重缺乏。第三,程序的非人道性。传统程序中挥之不去的是野蛮与暴力,且不说早期神明裁判方式对人的肉体的折磨,弹劾式诉讼后期兴起的司法决斗,作为一种证据方式,也是以当事人之间的体力对决为前提的。[18]至于在纠问式诉讼制度下,刑讯逼供的制度化、合法化,就更是对人肉体和精神的双重折磨。



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