【作者简介】
王亚新,清华大学法学院教授。陈杭平,北京大学法学院博士研究生。
【注释】这次调查的对象法院之选择虽然由于时间关系及考虑到是否容易进入现场等因素,集中到了北部几个省市,但仍尽可能地包括了“大都会的市区法院”(如A与C)、“中等城市的郊区法院”(如D与E)和“农业地区的县法院”(如B法院)。这些对象中既包含审判方式改革走在最前列的法院,也有自认为程序运作(尤其是证人极少出庭作证的状况)与从前相比并无多少改变的法院。本次调查还取得了有关证人出庭作证另一些方面的数据,关于本项调研获得的其它方面成果,今后拟以另稿发表。 尽管在调解甚或撤诉结案的案件中完全也有可能出现证人出庭作证的情形,但相信比起判决结案的案件来其数量会有限得多。但之所以把这些案件排除在调查对象之外,更重要的理由则在于,只有判决结案的案件才从制度上涉及到对证人证言的认证采信及证人作证方式的正当性等等复杂问题。此外,这次调查基本上限定在民事案件而未全面地也将商事或经济案件作为对象。这一则是出于缩小对象范围以方便调查的必要,二则是因为与更多依赖于经济交往中种种文书凭证的商事案件相比,民事案件中的证人出庭作证问题表现得更加尖锐突出。 例如一名作者统计,在河南某县法院从1992年到1996年审理的1537个民事案件中,无一证人到庭作证。参见胡夏冰:《为什么强制证人到庭作证——兼论完善我国证人作证制度的基本思路》,载《法学评论》2002年第3期,第108—109页;另一名作者则报告云南某两个基层法院在1999年的五个月内审理的196件民事案件,同样无一证人出庭作证。参见马克辉:《现行证人出庭作证制度的缺陷与立法完善》,载王利明、江伟、黄松有编:《中国民事证据的立法研究与应用》,人民法院出版社2000年版,第247页;另据来自湖南的资料,某基层法院1995年审结的88件民事经济案件中使用了408份证人证言,但只有6名证人出庭作证。转引自张旭、易继松:《关于证人不出庭作证的法律思考》,载《现代法学》2002年第4期,第82页。 “证人出庭作证”的计算严格以案卷的庭审笔录中出现了证人到庭并当庭陈述的明确记录为准。且尽管不少案件出现的是数名出庭作证的证人,但本表只计算案件数,出庭作证的证人人次另加考虑。此外,在A法院未来得及对2001年的情况进行调查,在B法院则因2003年审结的案件卷宗无法收集而未做统计。 如果从案卷本身难以辨别与双方当事人是否具有特殊关系,或者由于统计技术上的原因而遗漏的就算作“不确定”。 所谓“采信”,基本上都是指法官在判决书中(也有极少数案件是在庭审笔录里)表述采纳出庭证人所做的证言。同样,“未采信”也按卷宗里不予采纳出庭证人证言的表述来加以统计。 “未表述”主要指判决书中没有对出庭证人的证言做出任何判断或记载。此外,因为统计上的疏忽不能确定是否采信的案件也计入这一部分。当然其数量仅有几件,并不影响统计整体上的精度。 即使法院发出了正式的出庭通知书,证人最终真正出庭作证也往往需要提供方当事人先去“做工作”。事实上,有些出庭通知就是法官直接交由提供方当事人带去给证人的。 在这个学术谱系内,最有名的贡献当然首推费孝通在《乡土中国》中提出的“差序格局”说。此外相关文献包括,Yang,Mayfair Mei hui,Gifts,Favors,Banquets:The Arts of Social Relationships in China,cornell University Press,1994.金耀基:《关系和网络的建构——一个社会学的诠释》,载金耀基自选集,上海教育出版社2002年版;黄光国编:《中国人的权力游戏》,台湾巨流图书公司1996年版;阎云翔:《礼物的流动——一个村庄中互惠原则与社会网络》(英文版),李放春、刘瑜译,上海人民出版社2000年版;等。 关于法院日常的程序运作牵涉到的组织、制度及状况性等种种因素,笔者之一在另外的论文中提供了一个理论上的归纳及说明。参见王亚新:《程序•制度•组织——基层法院日常的程序运作与治理结构转型》,载《中国社会科学》2004年第3期。 这一点与当事人动员证人出庭的能力实际上仍然很有限相关。虽然当事人对证人的动员是一个内在于三方博弈机制的动态过程,动员的力度可大可小,但考虑到当事人在资源拥有及成本衡量上所受的一般限制,则不得不承认完全依赖当事人的动员决无可能使现实中的证人出庭达到规范上的理想状态。 参见胡夏冰:《为什么强制证人到庭作证——兼论完善我国证人作证制度的基本思路》,载《法学评论》2002年第3期。 上注所列文献存在的一个问题,就是把公民负有的出庭作证义务简单地等同于“对国家的义务”,并从公民权利和国家权力关系的角度及以公民权利高于国家权力作为论据而否定这项义务。这样的论证显然无法说明作者认为奉行“公民个体权利至上”理念的西方法治国家为什么无一例外地都把出庭作证作为公民的一般义务。 参见王亚新:《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2002年版,第176页。 作为具体分析了美国和德国的民事诉讼在这方面的不同特征分别给予证人上述两种定位的研究,可参见王亚新:《对抗与判定——日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2002年版,第190—191页。 欧美发达国家的诉讼制度虽然大都存在对应该出庭而无理拒证的证人进行制裁的规定,但现实中证人出庭主要依靠的仍是作证意识已经渗透于一般人心中的社会条件。如果缺乏这样的条件而频繁需要现实地发动制裁来强迫证人出庭作证的话,可以说没有任何社会能够承受极为高昂的法律实施成本。
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