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证人出庭作证的一个分析框架

  

  当我们从对现象实然的描述走向有关司法政策及法律规范的定立这种“应然性”的讨论时,证人出庭作证的基础理论或基本原理首先应该进人考察的视野。在这方面,我国民事诉讼法学界的主流学说大致有三个观点或命题:公民原则上都负有出庭作证的义务;证人在性质上应中立于当事人双方,即应当视为所谓“法院的证人”;与此相应在立法上应规定对有义务出庭作证却回避这项义务的证人进行一定制裁,以强制证人到庭陈述证言。对此,有学者提出了反对的主张。他认为应当取消公民出庭作证的义务,而把促使证人出庭看作当事人的义务;证人不是“法院的证人”,而应视为“当事人的证人”;不应在立法上规定针对证人的强制措施以迫使其出庭作证[12]。尽管该主张在援引比较法有关资料等论据及论证过程上存在着问题,但其理论视角的敏锐和为早有停滞不前的主流学说带来了新鲜刺激的意义却不容忽视。本文对于现实中证人出庭机制的实证性描述,可以说很大程度上与这种主张是契合的。不过,对于现实状况的描述并不一定能够直接当作某种应然性主张的论据或正当性根据。在这里,还有必要对主流学说及其反对意见做慎重的考察,才能决定我们在证人出庭作证的基本原理上所持的态度。


  

  首先应该看到,以上关于证人出庭作证基本原理的三个命题在是与否上并非必须完全一致,而可以有不同的搭配。例如关于义务的规定可以是倡导性的,所以不一定必然与违反义务的制裁联系起来。再如像比较法的资料所显示的那样,在都承认证人有出庭作证之义务的国家之间,关于证人的性质却仍然能够给予不同的界定。据此,笔者认为:在我国仍应把出庭作证视为公民的一般义务;尽管现实中出庭作证的证人在性质上已极端地接近“当事人的证人”,但在法理上仍应坚持“法院的证人”这一基本属性;然而在法律规范上,却不宜规定针对证人的强制措施,而应采取间接地向当事人施加压力以促使证人出庭作证的立法方式。


  

  公民一般地负有在诉讼中出庭作证的义务,主要是基于诉讼或审判制度所具有的作为“公共物品”的性质。虽然民事诉讼为个体的公民利用来解决他们之间的纠纷,但社会提供这种制度化的场所、程序以及中立的纠纷解决者却相当于建构并维持一种公共的“基础设施”。诉讼审判所达到的一个个具体纠纷的解决又能够通过判决等制度性的产出,发挥诱导社会行动或秩序形成等持续的外部效应。在此意义上,公民在诉讼中出庭作证不仅对于个案及当事人来讲具有帮助个别正义实现的作用,同时也为一种体现公共利益的制度建设及其维系作出了每个人应有的贡献[13]。这一点对于刑事诉讼来说就表现得更加鲜明。我们在本文提出来描述证人出庭作证状况的分析框架,表明了我国的民事诉讼远远还不能达致这种吸引和动员多数公民能动地参与公共事务的理想状态,本身却决不能用作根据来承认“现实的即是正当的”。不过,在我们的分析中还隐含着一种思路,即达到公民广泛参与公共事务的理想状态根据不同的传统或国情可以有多种多样的途径,主要依靠当事人动员证人出庭的现状至少在特定的阶段也不一定完全与这样的途径相背离。同时,关于证人出庭作证义务的理念形成还与纳税义务相类似,都可以看作民族国家建构过程的一个环节。[14]在这一点上,确实能够说证人出庭作证的义务不仅与社会公益而且也同国家紧密相关。与税收制度的落实、义务教育制度的普及、行政制度的合理化等任务一样,包含着促进证人认真履行出庭作证的义务在内,诉讼审判制度的完善也能被理解为一种有待于继续努力的国家建设过程。我们在本文提供的分析框架展示了证人出庭作证的现实机制蕴涵着把社会中传统的关系网络有机地吸纳人国家建构之内的可能,但这种考察仍然是以证人负有出庭作证的义务为前提的。



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