第二种方案是修正的债权意思主义。它认为物权合意虽然存在,但是必然包容于某个债权合意之中而不可能独立存在。这里关于债权行为与地役权设定的关系,也存在显然的错误。上例可以说明。
第三种方案是物权意思主义。这才能够反映地役权合同的主要性质。实际上,第157条已包含了此意思:“设立地役权,当事人应当采取书面形式订立地役权合同”,它并没有说:如果要设定一个使地役权发生的债务,当事人应当采取书面形式订立地役权合同,这就是说,地役权合同的主要内容在于使地役权发生,而非让一方负担为对方设定地役权的债务。
将第157条上的地役权合同理解为物权合同,不但没有否定双方可能存在债权合同,反而为其留出了更加灵活的空间。两个当事人完全可能先约定一个关于一方当事人有义务为对方(或者第三人)设定地役权的债务,进而由该债务人与相对人另行订立第157条意义上的地役权合同,从而导致地役权的设定。假如将第157条理解为债权合同,那么这里在先的那个约定的性质就不知道是什么了(预约?)。
当然,笔者并非认为地役权合同中必然没有债务关系的约定。假如当事人在同一合同文本中约定了“费用及其支付方式”,这个约定显然属于债的性质(金钱之债)。不过,这只是两个法律行为出现在同一文本中而已。
2.土地承包经营权的设定和让与
第127条第1款规定:“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”而依照《农村土地承包法》第21条,承包合同的内容主要包括“承包土地的名称、坐落……;承包期限和起止日期;承包土地的用途;……违约责任”,依照该法第22条,承包合同自成立之日生效。土地承包经营权的设定采取的是何种模式?这里没有规定任何公示方法,显然采意思主义。那么,是物权意思主义还是债权意思主义?
合同中关于承包权设定的意思表示(仅指此部分),到底是什么性质?与上述关于地役权的分析类似,我们也可以列举出三种解释方案,对此应作的分析也和上面类似。承包合同一旦生效,承包人即直接取得土地承包经营权,而非合同生效之后先取得债权、再因为债的履行而取得土地承包权。在其中解释出“债权”是对当事人意思的极度拟制。
当然,土地承包经营权的内容非常复杂,其中除了关于权利设定的部分(包括其内容、期限等)外,其他基本是债权合意的性质。
《物权法》第129条规定,土地承包经营权人将其权利互换、转让的,未经登记不得对抗善意第三人。可见,土地承包经营权的让与,采取的也是意思主义模式。的确,这里的承包权的让与,是以互易合同或者买卖合同[8]为基础,但是使权利变动的意思表示的性质是让与合意。这里可作的分析已经没有什么新东西,不再重复。
3.部分抵押权的设定
《物权法》第188条是关于以交通运输工具等特殊动产抵押的规定,“抵押权自抵押合同生效时设立”,“未经登记,不得对抗善意第三人”;第189条规定的浮动抵押权的设定采用的是相同的原则。《物权法》并没有规定此外的普通动产如何设定抵押权,依《担保法》第43条,所适用的规则是一致的。