物权行为——传说中的不死鸟（下）
葛云松
【摘要】2007年10月1日开始施行的《
中华人民共和国物权法》是一部具有里程碑意义的法律。这部法律对中国社会影响深远，然而由于其涵盖面广、制度设计难度大，加之中国所特有的国情等原因，使得本法适用中仍然存在诸多需要继续深入研究的问题。理论界和实务界对这些问题的讨论广泛而热烈，本刊特约请有关学者，对其中之物权行为、共同共有、不动产物权等方面内容展开深入探研，并撰文如下，以飨读者。
【关键词】物权行为
【全文】
4.部分抵押权、质权的设定
抵押权和质权是依当事人的意思而设定的担保物权，与作为法定物权的留置权不同。而抵押权和质权的设定，须抵押人或者出质人与债权人达成合意。那么，抵押合同和质押合同的性质到底是什么?是债权合同还是物权合同?
从公示方法与抵押权和质权的设定的关系来看，《物权法》的规定可以分为两类：(1)形式主义模式，即，须完成登记或者交付才能使权利发生；(2)意思主义模式，即，权利的设定无须公示，或者公示仅有对抗效力。下面首先针对第一类情形，分析物权变动要件到底是否包括物权意思表示。
在《物权法》上，不动产抵押权的设定以及动产质权的设定采用形式主义，须以不动产抵押权的登记或动产的交付为物权变动的要件。大多数的权利质权的设定也采取了形式主义模式。《物权法》的担保物权部分相对于《担保法》，最为引人注目的变化之一，就是将《担保法》第41条关于部分财产的“抵押合同”自登记之日起生效的规定，第64条第2款关于动产“质押合同”自质物交付时生效的规定，变更为《物权法》第187条“抵押权自登记时设立”，以及第212条“质权自出质人交付质押财产时设立”。全国人大常委会法工委的官员称，这是将抵押合同、质押合同的生效，与抵押权、动产质权的设立区分开来，抵押合同、质押合同的性质是债权合同，可以先行发生债的效力，但是未完成法定的公示方法则不能导致物权变动。[1]也就是说，这里似乎适用的是债权形式主义模式，以债权合意加登记或者交付作为物权变动的要件。笔者承认，在相当多的情形下，抵押人、出质人会首先通过与债权人的约定而负担一个债务，即为对方设定抵押权、质权的债务，进而通过该债务的履行而使权利设定。但是，这是否就意味着债权形式主义?这里的问题和买卖合同之下的所有权让与一样，买卖合同是债权合同，绝对不能就此说明债权形式主义的妥当性。物权行为理论认为，要让物权变动，还必须有嗣后(或者同时)发生的物权合意。笔者旧文以及上文中关于物权合意对于物权变动效力之发生的意义，已经有详细阐述，这里不再重复。
