顺便提及,笔者曾经撰文探讨过无权处分的问题,[5]但当时尚未对物权行为理论形成比较成熟的看法,所以认可了债权形式主义模式的通说地位,并以此作为立论前提,没有去考虑物权合意是否也应当作为物权变动的要件(尽管这一点并非该文的讨论对象)。笔者当时实际所持的观点,就像王轶教授后来所说的那样,认为债权形式主义与物权形式主义之争乃是一个“解释选择”的问题。[6]现在看来,尽管笔者认为该文的结论(处分权是物权变动的要件,不应影响债权合同的效力)仍然妥当,从这个角度所展开的分析大体上仍可成立(并没有去触碰物权意思表示的问题并加以赞同或者反对),但是,这至少大大限制了结论的适用范围———仅限于所谓的“基于债权行为的物权变动”,这也导致了文中对“处分权”的界定不够妥当。如果让笔者现在来重新表述对无权处分问题的见解,并且不局限于对《合同法》第51条的解释,那么可以这样来说:凡依当事人的意思而使财产权利变动的,均须以处分人有处分权作为权利变动的要件(这是一个较为笼统的说法);或者,处分人有处分权是处分行为的生效要件之一(这是一个比较具体的说法,包含了承认处分行为和物权行为理论的意思)。
三、意思主义模式分析:债权意思主义还是物权意思主义
《物权法》所规定的物权变动模式中,采取意思主义的场合相当之多。这里分别将其列举出来,并且辨明其到底是债权意思主义还是物权意思主义。在这个问题上,纯粹的债权意思主义和修正的债权意思主义的差别在于,后者像物权意思主义一样,承认物权的变动乃是物权意思表示的法律后果,只是否认其构成单独的法律行为,认为它只可能与债权意思表示一同为之而已,而前者认为物权的变动乃是负担债务之意思表示的法律后果。
1.地役权的设定[7]
《物权法》第158条规定,地役权自地役权合同生效时设立,未经登记不得对抗善意第三人。从公示方法来看,是否登记不影响地役权的设定,只是关于对抗效力的规定,可见并没有采取形式主义,而是采取意思主义之下的公示对抗主义。
那么,这里是物权意思主义还是债权意思主义?这就要分辨,作为使得地役权发生之原因的法律行为中,所包含的意思表示到底是何种性质。
关于性质问题,我们对比一下三种解释方案:(1)供役地权利人负担了使需役地权利人取得地役权之债务;(2)供役地的权利人负担了使需役地权利人取得地役权的债务,并且同时(逻辑上的1秒钟之后),双方又发生了关于使需役地权利人取得地役权的合意,从而构成对前述债务的履行;(3)供役地权利人并没有负担上述债务,而是让需役地权利人直接依双方之合意而取得地役权。
第一种方案是纯粹的债权意思主义。它面临的疑问是:既然是设定了债务,下一步就要看是否发生了履行。但就地役权而言,显然不存在进一步履行的问题。如果按照王轶的见解,似乎可以将地役权的发生理解为债权合同的法定效果,似乎也无不可。但问题是,正如本文前面所讲的,地役权合同也存在着并非发生于债权合同当事人之间的可能性。如甲、乙约定,乙应当为丙设定地役权,甲则应当对乙支付某种报酬;进而,为了设定地役权,乙、丙嗣后订立了地役权合同从而使丙取得地役权。这是一个对第三人给付的合同,第三人既非债权意思表示的表示人,也不是债权人,如何来说明地役权合同中的设定地役权的意思呢?