另外,虽然法律规定土地管理部门必须在受让方已经全部支付出让金后方能予以登记,但是在实践中,常常出现不符合该规定的登记。如果将登记理解为单纯的行政行为,则意味着土地管理部门可以在任何时候以登记错误为理由而撤销登记,从而导致受让方丧失建设用地使用权。相反,如果考虑到登记行为中所包含的民事方面,则土地管理部门在明知出让金尚未全部支付的情况下仍然予以登记,显然表明了它可以“谅解”对方的这个不足,而愿意为其设定使用权的意思,那么这个登记显然应当有效,土地管理部门如果要收回土地,只能够主张对方迟延支付出让金导致自己发生解除权,进而行使解除权而收回土地,如果对方对解除权的存在产生争议,必须由法院依民事程序来判定。
以上分析可以看出,土地管理部门的予以登记的行为,一方面包含了其作为民事性质的出让合同的一方,同意在国有土地上为对方设定建设用地使用权的意思,另一方面包含了其作为行政机关,对于不动产物权依法予以登记的行政行为。而土地管理部门所作出的不予登记的决定,有可能是基于其作为出让方的地位、基于民事实体法上的理由而作出的拒绝同意设定建设用地使用权的意思,也可能是基于其作为行政机关的地位、基于行政法上的理由而作出的具体行政行为。只有这样,才能够较为周详地解决各类问题。
若上述见解成立,那么建设用地使用权的设定和一般不动产物权的变动一样。出让合同的性质是一个债权合同,出让方负担了为对方设定建设用地使用权的债务,在收到登记申请(其中体现了希望取得权利的意思表示)后,若予以登记,则一方面完成了物权意思表示(从而与登记申请构成合意),另一方面完成了行政法上的登记行为,从而导致权利设定。
6.物权的抛弃
抛弃是指权利人单方表示放弃权利之意思,而导致权利消灭。物权可以因为抛弃而消灭,为理论上所公认。物权的抛弃行为所包含的意思表示的内容纯粹为使权利消灭,因此符合物权行为的特征。
债权形式主义无法解释抛弃作为法律行为的特征。从理论上看,物权的抛弃乃是物权人的单方法律行为,但是原则上也需要完成公示方法(不动产物权的涂销登记,以及动产的放弃占有)才能够发生效力。[4]
《物权法》并没有一般性地规定物权的抛弃。但是,第9条第1款规定不动产物权的设立、变更、转让和“消灭”,这里的“消灭”是否可以解释为抛弃,第24条涉及船舶等特殊动产的“消灭”的规定是否应解释为关于抛弃的规定,以及第194条第1款第1句规定,“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位”,是否可以解释为抵押权人单方抛弃其权利,以及是否须完成公示才导致权利消灭,第218条关于“质权人可以放弃质权”的规定应如何具体解释,均有待讨论。鉴于抛弃问题并非本文的主要论题,这里暂搁下不论。
7.小结
以上分析表明,尽管形式主义模式是物权变动的主要模式,但是从文义来看,《物权法》的具体条文既没有明确采纳债权形式主义,也没有明确采纳物权形式主义,因此需要进行艰苦的法律解释工作才能够得出结论。
除了笔者在旧文中提出的各项理由外,上文进一步提出,有关法条所涉及的物权变动超出了债权形式主义所能够处理的范围(更不要说从理论上可以确认的该学说的其他漏洞),非以物权行为理论来解释不可。进而,有关观念交付的具体规定更是必须从物权行为理论出发才能够妥当理解,甚至从措辞来看,第25条已经将物权行为称为了“法律行为”(尽管这未必出于条文执笔者的有意)。关于部分抵押权、质权以及出让方式的建设用地使用权设定,物权行为理论也提供了更加合理的解释。