四、现代买卖法瑕疵担保责任制度的层面内权利选择
在现代买卖法瑕疵担保责任制度的框架之下，将买受人的瑕疵权利区分成为两个层面：第一层面的权利为修复（修理）和再交付（替代性交付）；第二层面的权利为减价和解除。这里尚存在一个没有解决和澄清的重大问题：即在这两个层面之上，在可供选择的权利范围之内，何方当事人应当享有选择的权利？是买受人还是出卖人？
（一）第一层面的选择权
理论上讲，第一层面上的权利选择权，即不同的再履行方式之间的选择权，也就是修复与再交付之间的选择权，既可以为买受人享有，也可以为出卖人享有。将选择权赋予给出卖人，至少具有下述的正当化理由：{7}出卖人最能够判断怎么样才能够可靠并且低费用地实现无瑕疵给付的这一目标，买受人的本质利益在于获得一个无瑕疵的标的物，而不在于出卖人以何种方式实现这一目的，如果让买受人享有选择权，那么买受人就有可能选择一个较为昂贵或者相对不符合目的要求的方式，而这又不会给买受人自己带来什么值得期许的利益。如此，将再履行方式的选择权交给出卖人行使，是最为妥当的选择。《欧洲私法共同基准框架草案》的制定者将再履行方式的选择权赋予给了出卖人，当系出于此种考 虑。
与之相反，一些现代化的买卖法，特别是欧洲联盟的二级指令法，[18]采取的是买受人选择权机制，就是将再履行方式的选择权赋予给买受人，其规制理由是：违约的一方当事人，即交付与合同不相符合之商品的出卖人，不应该因在另外一方当事人（买受人）所享有的法定权利之间能够作出选择而受到酬劳。{2}38当然，在指令法的框架之下，消费者的这种选择权是受到限制的：一是再履行必须为可能；二是再履行必须合乎比例原则，也就是出卖人所支出的费用不能够不成比例 地超过界限。这里的限定条件减缓了出卖人可能承受的额外负担，从而使得买受人选择权的方案具有了合理性的成分。德国现代化买卖法以转化指令法为首要任务和使命，故同样也实行买受人选择权机制，并且同样为减轻出卖人的负担，立法者规定了限定性质的条件，即买受人所选择的再履行方式只有在不会支出过巨费用时才 为可能，出卖人可以拒绝致其支出过巨费用的再履行方式，这里特别是应当考虑标的物在无瑕疵状态的价值、瑕疵本身的意义、以及是否可以在不给买受人造成显著 不利益的情况下而采用另外一种再履行方式的问题。[19]然而应当认识到，欧盟指令法和德国现代化买卖法的买受人选择权机制，至少对于格式条款法而言，都是远离范式作用的一种作法，不应当具有范式作用。
必须指出的是，在这一问题上，德国民法学者始终具有十分清醒的认识，在2002年的债法现代化进程中，同样处于现代化行列的承揽合同法，在再履行方式的选择权问题上，就没有采取买卖法的作法，也就是并没有将选择权赋予给与买卖合同中的买受人相对应的定作人，而是赋予给了与买卖合同中的出卖人相对应的承揽人，就是一个例证。[20]成立于20世纪80年代初的德国债法委员会，也就是后来人们所称的第一债法委员会，同样是将选择权赋予给了出卖人。[21]在欧盟指令法制定之时，德国代表也提出应当采取出卖人选择权的模式，但在当时欧洲消费者保护的大浪潮中，未能获得实现。
