三、衔接:不提供充分保障
就对方的履行发生不安情事之时,先给付方可以通过行使拒绝给付权使自己不致陷入徒为给付而无法获得对待给付的困境。此时,若法律上无专项制度予以规制,除不安情事的消失以及在某些情况下时间的经过(后给付方的履行亦到期)可以导致合同关系继续进展下去之外,债务关系即会陷入悬而未决状态(Schwebestand) 。[57]此种局面的出现对于双方当事人来说均无利益可言,加之不安情事的消失难如人愿,而时间的经过即令能够使得原本有先后履行顺序的两项债务变为均为到期的债务,令行使不安抗辩权者除坐等对方的履行期限到来之外。别无选择亦非宜举,故妥为应对实有必要。
(一)设定期间模式与要求充分保障模式
在赋予先给付义务人以何种终结悬而未决状态的法律手段方面,德国法与美国法显有不同。德国法为先给付义务人规定了设定期间的权利。若其设定的适当期间经过而对方未凭着其给付提供对待给付或提供担保,先给付义务人即取得解除权。此可谓设定期间模式。其特点为,先给付义务人并无向对方请求同时履行或提供担保之权,而只能设定一适当期间,期间经过而无结果时先给付义务人取得解除合同之权。此种模式在债法改革前已为判例承认。债法改革时有人提议在新法中赋予先给付义务人以请求对方同时履行或者提供担保的权利,立法者则认为,如此虽克服了合同进展(Vertragsabwicklung)中的悬而未决状态难题,但对先给付权利人的利益却未加考虑。也许先给付权利人计划通过使用对方的先给付方获得进行对待给付所需的资金。比如:作为先给付权利人的买方或定做人希望通过利用买卖物或承揽物赚到买卖价金或承揽报酬;作为先给付权利人的卖方或承揽人希望使用买卖价金或承揽报酬去置备买卖物或完成工作。故应由先给付权利人自己决定是否为了拯救合同的执行而放弃对于先给付的权利。先给付义务人的利益已通过不安抗辩权与解除权得到了保护。[59]基于此种考虑,立法者采纳了设定期间模式。
如前所述,美国法的立场是,不安事由发生后不安方可要求(依商法典应以书面形式提出要求,依重述则否)对方就适当履行提供充分保障,在三十天内(商法典)或合理时间内(重述)未提供充分保障的,债权人可以视其为拒绝履行。此可谓要求充分保障模式。应当指出,商法典及重述的条文虽然使用的为拒绝履行一词,但其实际的含义则是不提供充分保障即成立预期违约。[60]不安方进而可以主张以预期违约为诉因的各种救济措施。此种预期违约为期前拒绝履行、债务人自己引起的履行不能等之外的一种独特形式。
比较以观,要求充分保障模式更为可取,理由为:其一,德国的设定期间模式有不甚自洽之弊。先给付义务人虽仅有期间设定之权而无请求之权,但无疑问的是为免合同被解除后给付方惟有同时履行或提供担保一途可行,故设定期间模式虽采取了“犹抱琵琶半遮面”的姿态,结果却与要求充分保障模式无异。出现此种局面的原因在于德国法未在区分对待给付与提供担保的基础上以不同的方式予以规制。若认可先给付方可请求对方同时履行会导致顺序给付关系遭到否弃,故采反对立场,将是否提供同时履行交由后给付方决定可资赞同。至于担保(美国法上的保障外延广于担保,见下文)的提供虽可能加重后给付方的负担,但不安事由的出现既已危及了先给付方获得对待给付的利益,则赋予后者以请求之权并无苛责之嫌。相形之下,要求充分保障模式并不遮遮掩掩而是迳赋予先给付方以请求之权,而可得请求者又仅为充分保障而不包括后给付方的同时履行,如此可使先给付方更具能动性,且未置后给付方的正当利益于不顾。其二,更为重要的是两种模式对于期间经过而无结果的处理不同。依设定期间模式,先给付方在期间经过而无结果时可解除合同,但并无损害赔偿请求权,原因是损害赔偿请求权的发生以债务人的义务违反为前提,而先给付权利人并无债务到期而不给付意义上的义务违反可言。[61]相反,依美国法,倘相对人在期间内未提供适当履行的充分保障则成立预期违约,不安方能够主张损害赔偿。如此一来,充分保障(不安抗辩)与预期违约两项制度便发生了衔接。确认此种预期违约形态的理据为:债务人未于合理期间内提供充分保障或者表明其不愿在将来再履行义务,由于不履行的可能性程度提高,成立预期违约;或者未提供保障是因为债务人认为并无不安事由可言,此时严格来说债务人并无拒绝履行之意,但若合理的不安事由的确存在,判断错误的风险由债务人承担并无不妥。在此种场合,不提供充分保障构成预期违约属于法律拟制。
(二)充分保障的界定
充分保障的提供可以消除不安情事,使债务关系得以推进下去。反之,不提供充分保障则可成立预期违约,债权人因而取得解除合同与请求损害赔偿之权。因此,如何界定充分保障影响当事人利益至巨,不可不慎。德国法虽未赋予先给付方以请求之权,但实际上成立充分保障的仅为担保,即民法典第232条规定的担保物权、保证、担保提存等。美国法上的充分保障则灵活多样,从普通的声明履行意图的信件到提供担保不等。[62]关于就具体情况而言何为充分保障,有学者指出,如果受诺人的不安以来自第三人的显然可靠的信息为基础,允诺人单纯证明该信息是错误的即为充分保障。如果受诺人的不安以允诺人不提供先前的履行(向受诺人或处于相似境地的第三人)为基础,只有即刻允诺予以矫正或者实际进行矫正方可认为是充分保障。[63]另外,债务人自身的情况亦能影响充分保障的判断。对此,商法典的正式评论指出,在买方可以利用瑕疵的交付时,声誉良好的卖方单纯允诺他将已关注此事并且瑕疵将不再出现通常即为已足。相反,声誉欠佳者仅做类似的声明而不提供担保,或者在买方提出要求之时不尽快更换所涉及的交付则不足够。