(三)关系的厘定
由上述可见,预期违约与不安抗辩两项制度在德国法与美国法上得到承认的先后顺序相反,而彼此间为并存关系则一。其各自的功能为何,通过检讨上文提及的学理基础当不难辨明二者的分野。
普通法关于预期违约制度的正当化说明主要为现实违约说与不可避免的违约说。[22]前者较好地回应了反对者的主要论点即履行期到来之前不可能成立违约,然而两个缺陷使其说服力大受影响:其一,现实违约说仅解释了在期前拒绝履行的情况下据何认定债务人违反了合同,却不及于其他预期违约形态,如履行不能、将会出现无法排除的瑕疵等。其二,即使就期前拒绝履行而言,倘严格遵从现实膝约说,赔偿的计算应以债务人违反不拒绝义务或者给付忠实义务(德国法)所引发的损害为准,但实际上却是以债务人违反给付义务所引起的损害为准的。故此,现实违约说尚有首拴两端之虞:其将损害赔偿责任的成立奠定于不拒绝义务的违反之上,而损害赔偿的确定则以给付义务的违反为依归。
比较而言,不可避免的违约说则无偏狭、滞碍之弊。诚然,履行期限为债务关系中的重要因素。期限到来之前,债权是不可执行的,从而在期前的时间段内其近似于自然之债意义上的“不完全债权”。[23]不过,此所谓的不可执行宜解为不可要求债务人于期前履行其所负的义务,而不宜解为期限到来前不成立违约进而无从论及解除与违约救济。债务人基于其意思为债权人创造了指向自己的给付的权利。期限来到后,倘债务人不履行或者履行不符合约定,债权人的权利遭受侵害已成定局,自可主张解除及请求损害赔偿(各自的要件均应齐备,自不待言)。期限到来前,若能确定债务人将不履行,根据以权利为基础的规范性理论,[24]既然权利确将遭受侵害,债权人亦应拥有解除合同、请求赔偿损害等法律手段。当然,债务人将来确定不履行的认定会因预期违约类型的不同而有差异。如系期前拒绝履行,债权人可凭借债务人违反给付忠实义务的事实确信其将不履行。在其他类型中,不可避免的违约则直接指向了给付义务,而确定性的判断倚重根据期前的相关客观情况所进行的预测。
至于不安抗辩或充分保障制度的正当化根据,德国的通说与美国的商法典及重述的立场主旨相同,即将债权人的给付与相对人的给付看成是相互依赖的,若后者的给付由于某种原因发生了疑问,即不能置前者所面临的无法获得对待给付的风险于不顾,令其照常先行提供给付。
如此一来,两者的差异端在于:倘债务人将来确定不履行,则以预期违约制度因应之,以提前清理债务关系、使债权人可得摆脱合同束缚之效,若债权人自身负有先给付义务而并未解除合同,则可以行使给付拒绝权。[25]此所谓确定不履行并不要求百分之百的或绝对的可能性,能以近乎肯定的可能性[26]认定债务人将不履行即可;倘债务人将来不履行的可能性程度较高但尚未达至很高或确定的程度,则以不安抗辩制度因应之,以收使债权人不致徒为给付之效,合同关系也得到了维系。以债务人将来不履行可能性程度的高低为标准界分预期违约与不安抗辩制度,在德国及美国亦均得到了肯认。比如,德国学者Ernst指出,预期违约中不履行的可能性程度应显然高于《德国民法典》第321条第1款规定的对待给付请求权遭受威胁可得辨认所要求的可能性程度。[27]而在美国法上,如前所述,充分保障制度的创设本来就旨在针对债务人方面发生不安情事但尚不成立预期违约的情况为债权人提供保护。
另一方面,既然预期违约制度的侧重点是若债务人将来确定不履行,债权人可于期前解除合同并请求违约救济,而不安抗辩制度的侧重点是若债务人方面发生不安情事,债权人可以拒绝履行自己的义务,则该二制度间有密切并存关系的情形原则上仅存在于债权人负先给付义务的场合。若债权人无先给付义务,同时履行抗辩权或先履行抗辩权制度即替代不安抗辩制度发挥作用,[29]预期违约制度的适用则并不因债权人应否先为给付而受影响。
二、适用范围的类型化整理
债务人将来不履行可能性程度的高低为界分预期违约与不安抗辩制度的抽象标准。为明确两项制度的适用范围,尚须结合给付能力、给付意愿与瑕疵给付等事项将该标准贯彻于各具体场合。德国法及美国法在此方面践行有年,其得失利病可鉴可戒。
(一)给付能力
1.不能履行。根据可能性程度标准,如果在履行期限到来之前能够确定债务人将不能履行,应成立预期违约。然期前即可确认的不能履行在德国法与美国法中或者不依预期违约制度处理,或者处理得不全面并且依预期违约制度处理的部分往往与以行为表示拒绝履行发生重叠。在德国法上,给付不能为独立的给付障碍类型,期前不能亦不例外,故无从适用预期违约制度。[30]在美国,依商法典及重述的规定,债务人以自己的行为使履行成为不能的,或者说债务人以自愿的、肯定的行为使其不能或显然不能不违约地履行的构成预期违约。[31]反之,倘不能履行并非债务人的行为所致,不成立预期违约。学者亦多采相同立场。[32]但统一商法典领域的权威学者White与Summers认为,愿意履行的原告发现其不能履行的亦构成预期违约。可能是出于对诚挚但没有能力的(imcom- petent)被告的仁慈,与被告表达了不履行意愿的案件相比,法院在认定预期违约时总是更为犹豫。