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预期违约与不安抗辩制度的界分与衔接

  

  (2)不可避免的违约说。此说的要旨是应允许受诺人出于实际的目的就不可避免的违约预先做准备。这一见解亦可追溯至Frost v. Knight案。审理该案时有法官指出:在约定的时间履行遭到排除,在作为违反合同的后果之一的诉讼中,因未来的不履行而构成的违约实际上重要因素。因此,预见到的最终的不履行可以被当作一个诉因。[9]在1957年的Universal Cargo Carriers Corporationv.Ci-tati[10]案中,不可避免的违约说得到了更为清晰的表述。法官认为:这两种违约有一个共同的特征,即受害人被允许就不可避免的违约预先准备。如果一方拒绝履行其义务并构成履行拒绝,则在法律上违约成为不可避免;如果一方使得自己丧失履行能力,则违约在事实上成为不可避免(或者从可行性上来说不可避免,因为法律并不要求绝对的确定性并且不考虑纯粹理论上的可能性)。所以期前违约仅仅意味着在实际违约成为不可避免的时候,便构成违约。


  

  (二)不安抗辩


  

  1.渊源流变。大陆法系的不安抗辩制度源自欧洲共同法。[12]《德国民法典》第321条为其代表性规定。根据债法改革前的条文,在缔约后对方的财产状况严重恶化进而危及其对待给付请求权的情况下,双务合同中的先给付义务人[13]享有给付拒绝权。鉴于旧条文规定之不足,债法改革时立法者从三个方面进行了修改:不安抗辩权的发生不再限于对方的财产状况严重恶化,而是扩大为对方欠缺给付能力;对待给付请求权遭受威胁不必是缔约后才发生的,其于缔约后变得明显即可;在先履行义务人设定的适当期间内,对方既不履行也不提供担保的,前者可以解除合同。此三项修改中,二、三两项实际意义有限,因为实务上已经采纳了相同的立场。第一项则实质性地扩展了不安抗辩制度的适用范围,值得重视。


  

  不安抗辩制度在美国法上的对应制度为充分保障制度。[14]此制首见于商法典第2-609条,为著名学者卢埃林的创造。[15]其创立的主旨在于针对不构成预期违约但发生不安情事的情形为债权人提供保护。比如,若债务人的声明或行为不足够清楚,导致债权人将其视为预期拒绝履行并进而拒绝履行自己的义务即有重大风险。倘司法机关嗣后认定债务人方面不成立预期拒绝履行,则债权人方面成立违约。[16]依商法典第2-609条的规定,在就一方的履行产生了合理的不安理由时,对方可以书面形式要求就适当履行提供充分保障,如果在商业上是合理的,在获得保障之前可以就未得到约定的对待履行的部分中止履行。收到正当的提供保障要求后在不超过30天的合理时间内未提供充分的适当履行保障的,即为拒绝履行。重述第251条袭用了商法典的充分保障制度,但放弃了书面形式要求,并且就合理时间无30天上限的规定。重述第251条非如商法典那样仅适用于商人间的买卖合同,其虽非自动生效的法律,法院的认可仍使充分保障制度成为美国合同法的组成部分。


  

  2.学理基础。(1)功能上的牵连性说。早期的德国判例与学说多将情事不变条款理论当作不安抗辩权的根据。交易基础障碍理论兴起之后,有些学者转而以交易基础的丧失解释不安抗辩权制度。[17]就不安抗辩制度来说,有着密切关系的这两个理论缺陷均甚显然。前者过于倚重拟制的当事人意思,后者对交易基础的理解则未免过宽。现今的德国通说自双务合同功能上的牵连性着眼看待不安抗辩权,此牵连性意指请求权实现上的相互依赖性。就双务合同来说,即使一方当事人负有先给付义务,该合同也最终着眼于给付的交换,一旦其对待给付面临着危险就不能再不加限制地承认一方当事人的先给付义务。[18]持此说者通常亦将不安抗辩权理解为同时履行抗辩权的转化。申言之,同时履行抗辩权使得无先给付义务的一方在对方提供对待给付义务之前可以拒绝履行自己的义务,此为双务合同功能上的牵连性的典型体现。而先给付义务只是使处于功能上的牵连性领域中的相互联系的给付义务纽带有所松动而并未排除之。双务合同的特殊目的结构继续发生影响:要求他人先行给付者必须准备后给付,而准备进行先行给付的一方也并未承担对方给付能力减少甚至完全丧失的全部风险。[19](2)履行期待保护说。美国法上的充分保障制度建立在保护当事人的履行期待的考虑之上。商法典第2-609条第1款明确规定,“买卖合同给各方当事人施加了对方获得适当履行的期待不被削弱的义务。”该条的官方评论进一步阐明:本条的基础是承认这一事实,商人之间的合同的根本目的是实际履行,他们不是仅仅为了一个允诺或者一个允诺加上赢得诉讼的权利而进行交易,所允诺的履行在到期时将会提供这种持续的信赖感与安全感是交易的一个重要特征。在缔约之后、履行之前,如果一方当事人的履行意愿或能力显著衰减,对方即面临着丧失他通过交易所取得者的实质部分的威胁。[20]因此,在卖方有理由相信买方的履行已不确定时,迫使其继续自己的履行过于严苛,反之亦然。重述第251条之评论a照搬了商法典的见解,由是“获得适当履行的期待不被削弱”一说不再仅适用于商人间的合同。该评论尚指出当事人期待实际履行以及持续的信赖感与安全感是交易的重要特征这一原理与合同履行中的诚实信用与公平交易义务紧密相关。



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