以行为表示拒绝履行是指债务人的行为与履行意图全然相矛盾,通过自愿而为的积极行为使得债权人在事实上不能或者显然不能完全履行合同,从而可以推断其有拒绝履行之意。其适例如在合同期限到来之前出售或出租为履行合同所必要的货物或土地,或者签订出售或出租货物或土地的合同。
以行为表示拒绝履行通常亦属于期前不能之一种,从而期前拒绝履行与期前不能会发生交集,但不能遽因此认为若承认前者则再将后者当作预期违约的独立类型即没有意义。道理在于,债务人以自己的行为使得履行不能在某些场合可表明其拒绝履行的意愿,但亦有并无拒绝履行意愿者,如债务人过失致特定物灭失,更何况履行不能本不应以债务人自己引起的为限。
2.欠缺履行意愿。欠缺履行意愿是指后给付方不情愿履行其所负义务,但是尚未达到拒绝履行合同的程度。由于其未如拒绝履行那样明确、坚决,故应为不安事由而不成立预期违约。在德国法上,欠缺履行意愿甚少受到关注,而对其有所言及的两个权威文献又持不同立场。比如,Wester-mann认为,危及对待给付债权原因必须是客观的给付无能力,不情愿给付则否。[45]Otto则认为,在后给付义务人自己承认无能力给付或不愿再提供给付之时,也要认定危及了请求权。就此而言,给付能力也包含有主观成分。
相反,在商法典及重述的正式评论中,欠缺给付意愿均被明确为不安事由。就实际情况看,给付意愿发生动摇多系因为后给付方在合同订立后因为市场波动等原因面临着更好的缔约机会。比如,卖方可以就自己的货物或服务从别处得到更高的价格,或者买方发现能够以较低的价格从别处购买。[47]至于欠缺给付意愿的表征则不一而足,此如表达对其履行意愿或履行能力的疑虑,以及卖方声称合同约定的价格低得无从保障履行的提供[48]等无正当理由而不欲履行的情形。
(三)瑕疵给付
如果债务人提供的履行确定将出现瑕疵,其亦属不可避免的违约。设后给付方提供的给付将可能有瑕疵,先给付方的对待给付利益亦大受影响。但与给付不能与给付意愿有所不同的是,影响瑕疵给付可能性程度不限于发生瑕疵的概率大小。瑕疵可否排除亦对不履行的可能性程度具有影响。故在将瑕疵可否排除的因素考虑进来后,预期违约与不安抗辩制度在瑕疵给付场合的分界即为:倘确定会发生瑕疵且瑕疵无法排除成立预期违约,倘可能发生瑕疵或者确定会发生瑕疵但瑕疵可以排除则可以认定存在不安事由。对发生瑕疵给付的概率大小及瑕疵可否排除之于制度选择的影响,德国法有着更为清楚的认识。
1.无法排除的瑕疵。德国民法典323条第4款所称的“解除的条件显然将要成就”包括债务人将为瑕疵给付。[49]而学者在论及作为不安理由的违反合同的特性时将此种特性界定为非不可排除的。[50]由此可以推论,作为预期违约适用例的应为不可排除的瑕疵。重述第250条的评论所称的“不能或显然不能不违约地履行”也包含了债务人提供的履行将有瑕疵的情形,该条示例6(土地的卖方在签订合同后将其抵押给他人,且履行期限到来后抵押所担保的债权远未到期) [51]即为将发生权利瑕疵之例。
2.可以排除的瑕疵。债法改革后,《德国民法典》第321条所称的欠缺能力也包括瑕疵给付的情形。对此,立法理由明确指出,适用第1款的前提一如既往地是对待给付请求权受到了威胁。在所面临的威胁虽然不是对待给付的不发生而是预见得到的重要的违反合同的特性时,也可加以确认。[52]而依学者的解释,此种瑕疵应为可以排除的瑕疵。
反观美国,无论是商法典还是重述,其正式评论均将不安事由概括为履行能力与履行意愿两个方面,从而瑕疵给付并非自成一格的不安事由,但评论所举事例实已涉及之。商法典的评论在阐释何为合理的不安理由时举例称,打算在对方交付后即加以使用的精密零件的买方如果发现卖方向其他具有相似需求的购买者交付了有瑕疵的该种零件,合理的不安理由即告成立。[53]不过该评论举出此例意在说明不安理由不必直接与系争合同有关,而非强调可能发生瑕疵履行亦为不安理由。相反,重述则有意识地将其当作欠缺给付能力的典型情形之一种。其评论称被给予一段时间进行履行的债务人提供了有瑕疵的履行为充分保障规则的又一重要适用例。如果其所提供的履行被拒绝,在原来所允许的时间内提供合乎要求的履行对债务人而言仍是可能的。尽管如此,瑕疵履行的提供仍然给债权人以合理的理由相信将发生本条所称的违约。[54]此解说所论述的债务人在债权人拒绝受领瑕疵给付后于履行期限内能够另行提供无瑕疵的给付,与瑕疵能够修复同为瑕疵可得排除的表现。[55]除物的瑕疵外,可能发生的权利瑕疵亦可成为不安理由。依法院的见解,如果签定合同买卖特定的物品,而卖方未能向以该货物获得担保的第三人清偿债务,则买方有合理的不安理由。
(四)小结
在结合履行能力、履行意愿及瑕疵给付等事项将不履行可能性程度标准予以贯彻方面,德国法、美国法的举措均有法度精严、可资采择之处(尤以拒绝履行、给付能力欠缺的认定为著),亦均有其不足。就不足之处来说,德国法上值得斟酌者主要有二:期前不能依给付不能制度处理而游离于预期违约制度之外;在不安抗辩权制度的框架内,履行意愿动摇未引起足够注意。就前者来说,其成因在于给付不能制度早已成形,预期违约制度则首见于习惯法并以期前拒绝履行为突破口。故在立法化之后,期前不能亦惯性地处于预期违约制度规制的范围之外。此举在实务层面上当无不良影响。但若着眼于预期违约制度学理的演绎,仍以将期前不能纳入为宜。就后者来说,其所以未受重视在于虽然不安抗辩制度的适用范围经由债法改革得到了扩展,但立法者所措意者仍为后给付方的给付能力。美国法的疏漏则为,一则对于给付不能强调其系债务人的行为所致,此为偏重债务人方面应有可责性的结果,再则对于瑕疵给付问题意识尚显不足。