集合犯概念揭示了集合犯的法定性特征,但由于各国刑事立法用语与习惯的差异,集合犯的刑法表述也有所区别,集合犯在刑法规定中并不都具有一目了然的明确性。如何确定刑法分则中的隐性集合犯仍然是理论与实务的难题。
二、立法中体现的集合犯法定性特征
考察德日刑事立法,德国刑法分则中有12章22个条文所界定的犯罪具有集合犯特征,主要集中在伪造类犯罪、针对性的自我决定的犯罪、针对个人自由的犯罪、财产犯罪(包括盗窃、侵占犯罪,抢劫和勒索罪,庇护和窝赃罪,诈骗和背任罪,可罚的谋取私利罪,私自狩猎罪,针对竞争的犯罪等)、职务犯罪等犯罪中,这些犯罪都将“职业地实施”该行为或“为继续实施这种行为而结成的团伙的成员而行动的”情况作为基本罪的加重犯罪。
刑法学界对德国刑法中是否存在集合犯以及在怎样的范围内承认集合犯也有不同的见解:
1否定德国刑法中存在集合犯的见解。台湾地区学者柯耀程教授认为,德国至少在1938年帝国法院时代已经将集合犯统一处理的见解废弃,而使之成为数罪并罚的处理,德国联邦最高法院也认为集合犯并非行为单数的形态,我们却将这一概念曲解,并欲以其作为替代连续犯概念规定处理的概念。{9}
2.肯定德国刑法中存在集合犯的见解。台湾地区学者陈志辉教授认为,德文文献上虽然确实有类似看法出现(LK-Rissing-van Saan,StGB,vor&&52 ff.,Rdn.80. )(指柯耀程教授所说的废弃集合犯的见解),所提及的KolleKtivdelikte或Sammelverbrechen用语,在字面上的意义确实是“集合”犯罪的意思,包括常业犯、常习犯以及职业犯等犯罪形态,我们理论上早期也有学者在立场上接近这种看法,把常习犯和常业犯都纳入集合犯的概念下,{10}但是,德文专业术语上的KolleKtivdelikte或Sammelverbrechen概念,与我们的集合犯概念并不相同,我们的集合犯概念接近于德国构成要件的行为单数。德国文献上所提到的集合犯罪类型,除包括我们的集合犯外(常业犯、职业犯),也包括应该依照实质数罪处理的案例类型,例如习惯犯。习惯犯的用语在犯罪学上和刑事矫治上有意义,但是无关罪数的认定。涉及习惯犯的情形,可能论以一罪(如有吸毒习惯的),也可能论以数罪(如有盗窃习惯的)。{11}此外,陈志辉教授认为,柯耀程教授的见解中所援引的德国联邦最高法院判决,仔细审查判决内容,判决认为“接连侮辱、伤害数人的行为,这种多数被害人的犯罪,不能被评价为一个行为单数,而从界限不明确的整体印象中,评价行为人的罪责范围和犯行的严重程度。”也就是说,该判决所涉及的事实根本与我们的集合犯概念所涉及的情形不同,不能成为反驳我们集合犯概念定位的论证根据。{5}