三、权力之学与权利之学
传统刑法学无视司法过程和司法的经验性，其实这对刑事辩护者是不利的。这一判断引出了传统刑法学的范式问题，传统刑法学是控诉者的刑法学，而非辩护者的刑法学。
传统刑法学之所以起到的是有利于控诉者的作用，有一个起源论意义上的社会背景。“刑法学之父”费尔巴哈确立刑法学范式的时代，正是形式主义法律观和司法观占统治地位的时代。刑法在刑事司法中被要求严格适用，禁止对刑法进行解释。在这种法律观和司法观之下，刑事辩护仅限于事实和证据，对于刑法的适用并无用武之地。控诉者总是倾向于从刑法形式（形式正义）上评判行为，而辩护方却总是希求从刑法实质（实质正义）上评判行为，所以在绝对罪刑法定主义时期形成的刑法学范式，是不利于刑事辩护的。在罪刑法定主义转向相对之时，这种传统范式受到了挑战。19世纪末德国著名的“癖马案”不仅意味着一个具体概念（期待可能性）的肇端，更意味着一种刑法学立场的转型，即从控诉者的刑法学开始转向辩护者的刑法学，从权力之学转向权利之学。这与前述美国法律形式主义受到有力批判的时代背景基本相同。二战以后，相对罪刑法定主义更加有利于刑事辩护。1970年代德国出现的客观归责论，鲜明地体现了刑事辩护者的诉求。例如，甲劝乙乘飞机旅行，嘴上说的是飞机如何舒适、体面、快捷，可心里想的却是乙乘坐飞机一旦出事，就会机毁人亡，乙不知有诈，采纳了甲的“建议”，结果死于空难。对此类行为，执掌刑事权力的检控机关若要真的追诉，那是“欲加之罪，何患无辞”的，传统刑法学并不致力于此类案件的有力辩护，辩护方要从中找到无罪辩护的观念基础和逻辑依据，难矣哉！刑法学将诸如此类的疑难案件纳入理论视域，是采取辩方优位的司法范式之结果，否则认真建构这类行为的为什么不是犯罪的观念基础和理论逻辑？
在我国，由于司法现实中控诉职能与审判职能的混同，传统刑法学的追诉立场实为控审合一的立场，这同样决定了我国传统刑法学的观念基础和逻辑建构。控审一旦合一，司法过程就会异化为行政过程。所以，传统刑法学成了刑事权力行使者的知识和技术体系，而对于刑事辩护者实在没有多大帮助。例如，一位妇女下班后由于急急忙忙赶回家照料独自在家的7岁儿子，一不小心闯了红灯，被在路口值班的交警拦下，该妇女再三解释和道歉，诚恳表示下次注意，但由于该城市正在争创“文明城市”，交通执法从严，交警便非要滞留该妇女接受处罚不可，而该妇女在群众围观之下恼羞成怒，强行要离开，交警则拉住其衣袖不让走，结果矛盾升级，该妇女“话赶话”地指责交警想要非礼她不成，盛怒的交警叫来相关同事，最后对该妇女以涉嫌妨害公务罪实施刑事拘留。传统刑法学的犯罪构成理论是有利于警察所作刑事决定的，因为该妇女的行为在形式判断上确实符合了妨害公务罪的要件。就是说，按照传统刑法学，“依法”追诉这类“犯罪”是容易的，但辩方否定其犯罪性却是不容易的。在当前司法实践中，这类例子并不少见。例如，甲是生产纽扣的私营企业主，将各种材质、型号、颜色的纽扣分门别类加以包装，准备出售，而乙挟私报复，乘甲不在，将这些纽扣倒在一起，致使甲无法出售这些纽扣，如将其废弃，损失惨重；而要将其出售，必叫人将其分拣开，为此要支付5万元费用。按照传统刑法学，为该行为作无罪辩护的理论支持是相当匮乏的。包工头拖欠农民工工资，后者再三催要不给，气愤已极的农民工群殴了该包工头，致其轻伤，传统刑法学是不利于农民工无罪辩护的。强奸行为人与被害妇女事后和好，结为夫妻，生儿育女，稳定和美，突然被查获此事的公安机关逮捕，妻子儿女哭闹着不让抓人，街坊邻居同情垂泪。这些都是法律形式主义的写照。
不难发现，控诉者的刑法学通常是立足于简单案件的刑法学。对于简单案件，传统刑法学确实能够有效说明为什么追究行为人刑事责任是合法的，但问题是简单案件的处理往往不需要高深的理论。传统刑法学的原理和方法运用于占刑事案件绝大多数的简单案件屡试不爽，但当其运用于占刑事案件案很小比例的疑难案件时就基本失灵，这正好体现了传统刑法学的控方立场。疑难刑事案件之所以疑难，往往是因为按照传统刑法学的定罪理论加以处理应该得出有罪结论，而这一结论又违背常理或朴素正义感，不具有应有的“社会效果”。
应该承认，在法治初创时期，传统刑法学发挥过巨大的历史作用。但在能否处理好占刑事案件很小比例的疑难案件日益成为检验一个国家法治状况和司法水平的“试金石”的今天，立足于简单案件的传统刑法学越来越捉襟见肘。因此，刑法学应该具有自己的问题意识。但问题意识只是表面，就治本而言，刑法学应当转换立场，摈弃服务于控审合一的行政化立场，采取向辩方倾斜的司法立场。应当看到，罪刑法定主义的刑法，是以制约和规范刑事司法权、保障犯罪嫌疑人和被告人的人权为首要价值目标的。因此，面向司法实践的刑法学本应采取向辩护方倾斜的立场，故而刑法学应当成为“（刑事）权利之学”，而不应再是“（刑事）权力之学”。这是现代刑法学与古代刑法理论（如我国古代的律学）的分水岭，或者说是检验刑法学是否具有现代性的“试金石”。刑法学通过关注疑难刑事案件，建构有利于刑事辩护的知识与技术系统，使刑法学本身成为制约和规范刑事司法权的重要力量，如果国家机关追诉犯罪由此变得没那么容易，而为犯罪作无罪辩护却变得相对容易些，人们就自然会生活得更为安全，更能免于受刑事权力威胁的恐惧。
综上所述，传统刑法学是与刑事司法高度行政化相适应的，是与形式主义法律观相适应的，也是与追诉立场的刑事司法观相适应的。司法刑法学应当扬弃这种传统范式。
