罪刑法定主义只能反面表述为“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,而不能正面表述为“法有明文规定必为罪,法有明文规定必处罚”。换言之,在实行罪刑法定主义的刑法看来,不符合刑法规定的要件的行为绝对不是犯罪,而符合刑法规定的要件的行为未必是犯罪,到底是否犯罪,还需进一步在司法过程中作实质判断。例如,按照刑法规定,有刑事责任能力者盗窃财物数额没有达到较大标准或者盗窃没达到“多次”标准,绝非犯罪,但盗窃数额较大的财物或多次盗窃,虽符合刑法规定的盗窃罪构成要件,但还未必是盗窃罪。如若不是这样理解,刑法观和刑事司法观就必然陷入形式主义,也就没有任何交谈客观性可言。
如果说罪刑法定主义体现的是一种普适的法律价值,那么犯罪与刑罚的概念则主要反映着本国刑法文化的特质和现实要求。如前所述,犯罪与刑罚的概念是通过刑法解释共同体共有的犯罪观与刑罚观,实实在在地作用于成案机制和定案机制的。而犯罪观与刑罚观,都有“朴素的”与“专业的(法律的)”之分。朴素的犯罪观与刑罚观,是刑法生活[2]世代传承、潜移默化的结果,作为普通民众自发文化观念的一部分存在于人情世故之中,构成专业的犯罪观与刑罚观之基础,这不仅是由于专业的法律人生于民间、长于民间,更是因为法律是以社会为基础的而不是社会以法律为基础。但专业的犯罪观与刑罚观,具有刑事权力的政策性基因与刑法理念的前瞻性基因。例如,朴素犯罪观的事实根据主要是自然犯,但现代刑法走向了“法定犯时代”。在法定犯的立法与司法上,朴素犯罪观鞭长莫及,要倚重于专业的犯罪观。在此,专业的犯罪观将朴素犯罪观的基本内核创造性地运用于法定犯立法与司法中{9}。再如,朴素犯罪观总是带有某种程度的保守性和非理性,法律人在刑事司法中以法律的名义认可朴素犯罪观的同时,理应对其中保守的、非理性的因素予以合理限制,尽管不应超过朴素犯罪观的容忍程度。朴素犯罪观对于极端悖德的犯罪具有全面否认罪犯人格的倾向,专业犯罪观应对此加以矫正,以保障罪犯人权。朴素犯罪观在某些情况下(尤其是对于某些法定犯),可能认为只要符合刑法的字面规定就应“依法”追究刑事责任,而专业犯罪观并不那么认为。现行《刑法》对贪污罪、受贿罪规定的起刑数额是5000元,但目前司法实践对许多涉案金额几万元的贪贿行为并没有移送法院,而“一旦移送过来,法院又得依法判处”,“这本身就缺乏社会公正性”{10}。对此类司法现象的分析,要从司法机关和司法人员的犯罪观与刑罚观的检讨入手。如果刑法解释共同体缺乏共同的、专业的犯罪观与刑罚观,那么,刑法解释过程必定充满随意性或自发性。例如,一名6岁女童长期被父母以不听话为由用铁钳烙烫,遍体鳞伤。对这一令人发指的暴行,警方却仅仅给予行政拘留,表示不予追究刑事责任,[3]其犯罪观“朴素”得真够可以!笔者认为,即便为女童抚养和监护之利考虑,至少也应对施暴的父母定罪,至于免刑、缓刑或是监外执行则另当别论。
另一方面,目前的通说将司法实践中的刑法解释看作是司法机关的专利,据此,如果刑法解释未脱离司法活动,也只是将刑法解释作为司法结论的一种根据或一个部分,这毋宁说是使刑法解释脱离了司法过程。将刑法解释看作与司法过程并无必然联系的概念,这集中表现在传统刑法学将刑法解释分为有权解释与无权解释。在哲学解释学上,当然可以将理解与解释同一化,但司法活动不是读书看戏那样的解释活动。司法刑法学对刑法解释的定义应尊重司法刑法学的定位与目的,是司法刑法学决定刑法解释的定义,而非相反。所以,司法刑法学应当承认和强调刑法解释的司法性。据此,有权解释与无权解释之分实属不当。
同样,不能混同理解与解释。在司法刑法学上,理解是任何人与刑法文本之间的解读与被解读关系,而解释则是各诉讼主体按照诉讼程序,基于各人的理解就如何使刑法具体化、个案化所发生的法律交谈关系。刑法解释只不过是从刑法的具体化、个案化角度对刑事司法换个说法而已。如果法官、检察官和警官私下里(指以任何违背程序正义的方式)根据自己(包括任何审判组织)的理解,对案件作出实体处理也叫“解释”,那么,这种概念就背离了司法刑法学的范式。司法刑法学若不把相关概念界定得符合规范司法权并证成法治之程度,就有违罪刑法定主义。在这个意义上,刑法学不能与刑事诉讼法学唱对台戏。