缺乏理论体系的分化与分工的传统刑法学是不可能产生专门的基于司法逻辑而建构的理论体系的,如犯罪概念和刑罚概念这两个司法刑法学的基础概念,其内在精神统一且事关刑事司法全过程,却被机械地放在犯罪论与刑罚论中予以分别阐述,从而破坏了这对基础概念的内在精神统一性,因为传统刑法学在犯罪论中力图实现犯罪概念对报应与预防的统一,而在刑罚论中,却撇开报应性而专从预防性(目的性)讲刑罚;同时,也否定了刑罚概念对定罪的基础性作用。一方面将刑罚权放在刑罚论里讲,另一方面又承认刑罚权关乎定罪,这在逻辑上是自相矛盾的。例如,传统刑法学对(追诉)时效问题历来放在刑罚论(或法律后果论)中阐述,其实按照司法规律,该问题不仅关乎量刑,也关乎定罪。
以上是对司法刑法学的简要说明。那么,司法刑法学是否仅仅意味着在上述刑法理论框架内对传统刑法学理论体系进行清理,而将不具有司法性的内容排除,从而建立一个更清晰的逻辑体系呢?回答是否定的。司法刑法学具有不同于传统的、混沌的刑法学的视域与范式。为了回答司法刑法学的提法究竟意味着什么这一问题,本文采取“视域与范式”的路径。所谓“视域”指称“所看”;所谓“范式”指称“所想”。对于任何对象,人们都未曾看到过全部事实,看到什么取决于想到什么。这里所谓看与想,都不是个人性的,而是集体性的,即刑法学界这一“科学共同体”(通过传统刑法学)实然的对刑法的所看与所想,以及(通过司法刑法学)应然的对刑法的所看与所想。本文始于“所看”,终于“所想”,以透过现象抓住本质。
一、司法结论与司法过程
传统刑法学看到了司法结论,而没有看到司法过程。刑事司法结论,主要表现为刑事裁判(而非刑事裁判书),刑事裁判的实体内容是传统刑法学的视域。传统刑法学为刑事裁判的实体合法性与逻辑性提供了智力支持。所以,刑事裁判所规定的认识过程,构成传统刑法学的逻辑过程。这种逻辑过程是按照有名的“司法三段论”架构起来的。其实,这种认识或逻辑意义上的“过程”,在司法意义上恰恰表现为“非过程性”。因为,它只是死盯住司法结论,而不关心司法过程,似乎后者本来就不应在刑法学的视域之内,而是刑事诉讼法学的专业槽。传统刑法学无视司法过程,这是一个重大失误。
首先,刑事司法过程中有一个吸纳刑事案件的阶段,它像吸尘器那样将社会污垢吸纳到刑事程序中来。人们常将犯罪比作社会病态,其实刑事司法体系不像医院:患者通常是主动投医就诊的,换言之,医院通常是被动吸纳病人的;而刑事司法体系则是主动吸纳嫌犯的,因为嫌犯通常不会主动投案受罚。我们将刑事司法体系主动吸纳刑事案件的机制称为“成案机制”。面对纷繁复杂、无穷无尽的社会事实,它是怎样吸纳刑事案件的?社会行动领域中没有,也不可能有一张对一切行为实施检查的“网”,所谓“法网”只是象征性的。换言之,司法体系不可能像公路检查站或机场安检通道那样吸纳刑事案件。为了更清晰地说明传统刑法学忽视“成案机制”,可以把刑事案件类型化。
第一,对于绝大多数社会行为,显然不是先予以刑法判断才确定其不是犯罪的,而是根本不会进入刑事司法的视域,没有人会把这类行为与刑法联系在一起。例如,在我国父母教育年幼的子女,即便有的父母简单粗暴,把子女打成了“轻伤”甚至“重伤”,通常也无人将事情捅至公安局。对这类行为,“司法三段论”是毫无意义的。不是公安司法人员乃至普通社会成员熟读了刑法,判定其不是犯罪,才将之拒于司法之外的。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源,只是基于“朴素的犯罪观”。“朴素的犯罪观”是任何社会共同体大众文化的有机组成部分,若没有它,社会生活将是不可想象的。“见义勇为的路人,见到小孩即将被大车撞上,奋力一推,小孩只受了伤,但幸免不死,旁观者或家长会如何反应?应该是鼓掌致敬、满心感激,不会认为路人伤害了小孩,更不会怒目相向,要求路人给个交代(给个合法的理由)。这才是真实的人情世故,刑法的判断不能背离人情世故。”“这个案例,依相当因果关系说,……推人是伤害的行为(构成要件相当)……,这行为只能依紧急避难而正当化。但是,用降低危险的观念(指客观归责理论—引者注),则根本不认为那是伤害的行为。”{1}显然,以客观归责论取代相当因果关系说,不仅仅是一个具体观点的更新,更是刑法学视域的转换。
第二,许多社会行为是犯罪,显然是理智正常的人都引以为常识的,“司法三段论”在这里同样无用。诸如杀人之类的行为,往往是只根据常识就可以启动刑事权力。在这里,常常是先根据“朴素的犯罪观”判定为犯罪,然后才在追诉过程中去确定它涉嫌触犯哪条法律。对这种看上去有悖罪刑法定的做法,人们不会责难说“欲加之罪,何患无辞”。总之,对于上述两类行为,可表明法律以社会为基础而不是相反。
第三,有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定其为犯罪的,但也不是先确定触犯哪个法律条文才成案的,而是基于“专业(法律人)的犯罪观”加以初步判定,再从刑法条文中加以验证的。介乎于罪与非罪的疑难自然犯刑事案件(如抢劫),以及新型疑难法定犯刑事案件,大都属于此类。例如,某控股公司A,包括A0、A1、A2和A3等下属公司,A0有限责任公司只包括两个股东,即A1和A2, A0现在已经进入普通清算阶段,债权债务关系、劳动合同都已经清理完毕,对外不负担债务,账面上有大量资金。由于清算时间太长,现在AO想通过股东决议的方式,将这些资金通过银行委托贷款的方式,哪怕利息为零,转贷款给A1或A3使用。这些贷出去的资金,可能在注销手续完成前回来,也可能不能如期回来。那么,这样做是否会触犯刑法,导致相关人员的刑事责任,以及资金回来与否会不会引起前述答案的变化,这些刑法问题绝不是以“朴素的犯罪观”所能判定的,但也不能单纯依靠“司法三段论”。显然,如果对该行为毫无犯罪之感,怎会去进行刑法推理。