首先，从犯罪论的基本结构来看，要成为一个可以被刑罚评价的行为或结果，至少行为和结果应该满足构成要件该当的要求，不具有构成要件该当的“行为和结果”不是刑罚可以予以评价的对象，这也是刑罚与行为要具有直接相关性的基本要求。因为就一般的解释原则来说，“属于狭义上的责任性案件事实的，是所有超出不法之外对责任有确定性意义的情况。这些情况部分是主观的因素，部分是客观的因素，例如，行为人的心理状况、其真实的或者潜在的不法意识以及缺乏使人无罪的情况。属于广义上的责任性案件事实的，还有行为构成性的不法，因为正是这种整体构成行为使行为人成为有责任的。因此，所有的不法因素都间接地成为罪责的标准和责任的标准”。[27]如强迫他人吸毒，受害人染上毒瘾后因为经济困难而实施抢劫、杀人、盗窃；又如将毒品卖给吸毒者后，吸毒者因为过量吸食而致死亡等情况。上述情况中，受害人实施的抢劫、杀人、盗窃、吸毒者的过量吸食致死等后果，与行为人所实施的“强迫他人吸毒”、“贩卖毒品”并没有直接关系，并不能反映出行为人的罪责程度或责任程度，而且受害人后续发生的事件也并不被包括在“强迫他人吸毒罪”、“贩卖毒品罪”的构成要件该当内容中，不具有刑罚与行为之间的直接相关关系，充其量行为人的行为对于受害人后续发生的事件只具有条件性，而不具有客观归责性和主观归责性。[28]受害人的后续行为是超出行为人控制能力范围的事件，故通过构成要件该当可以对量刑情节进行第一次筛查，与构成要件该当无关的情节不能进入量刑情节考虑的范围。
其次，并不是一切与构成要件该当相关的情节都可以成为量刑情节，量刑情节还需要反映出在构成要件基础上进一步扩张的趋势。所谓进一步扩张，是指量刑情节不仅包括了犯罪构成中的所有要素，而且是在这些要素的基础上对行为客体造成了更进一步的损害（或减轻损害），如在强迫他人吸毒的场合，在构成要件该当基础上所发生的行为手段的情节严重可以包括采用长时间监禁、拍裸体照片以挟持、捆绑等方式强迫他人吸毒，行为结果的情节严重可以包括如造成受害人染上毒瘾等。而上述“影响极其恶劣”、“民愤极大”、“顶风作案”、“本地区建国以来涉案毒品数量最大”等内容并不具有在构成要件基础上扩张的特征。因为一方面，虽然上述情节的发生与本罪的构成要件具有关系，但并不是在本罪构成要件基础上所发生的对法益的进一步侵害（或减轻损害），而是由于外界第三行为的介入（如媒体的评价、群众的评价、受害人的自身行为等）发生了本罪构成要件该当以外的新的法益侵害情况。换句话说，“影响极其恶劣”、“民愤极大”、“顶风作案”、“本地区建国以来涉案毒品数量最大”等内容并不是可归责于行为人控制的法益侵害结果；另一方面，将所谓不具有类型化特征的“影响极其恶劣”、“民愤极大”、“顶风作案”、“本地区建国以来涉案毒品数量最大”等内容认定为量刑过程中应该考虑的“情节严重”，会使得量刑过程与构成要件的类型化相分离，构成要件不再对量刑起指导作用，形成“客观认定犯罪，主观予以量刑”的情况。不仅如此，将不具类型化特征的情节内容导入到量刑过程中，还会得出很多令人瞠目的结论，如以在公审公判现场围观的人数多少来判断“民愤”是否极大，围观人数越多则“情节越严重”，量刑应该越重，相比之下，市民争相围观跳楼自杀现场的情形是否可以用“民愤极其巨大”来形容？又如，认定行为人在“严打”期间贩卖毒品是“顶风作案、情节严重”，应该施予重刑，那么在非严打期间行为人贩卖同样的毒品是否就可以被理解为情节轻微，可以从轻发落？再如，在毒品犯罪多发地区，涉案毒品数量连年都会出现“新高”，如果将本年度出现的“第一新高”认定为“本地区建国以来涉案毒品数量最大”的案件，对行为人可以处以极刑，那么，本地区出现的“第二新高”（仍比前一年度的“第一新高”还高）是否可以认定为情节一般，判处有期徒刑或拘役呢？等等。如果将以上所谓的“影响极其恶劣”、“民愤极大”认定为量刑情节，推而广之，那么在一些情节犯场合，如非法生产、买卖警用装备罪，就会出现刑罚轻重变化不定的情况，如在严打期间就重罚，在非严打期间则轻处，顺着这种理论逻辑向前发展，犯罪分子完全可以利用这种可资调整刑罚轻重的外部机会，在非严打期间激烈犯罪、严重犯罪，而在严打期间集体性“整顿休假”，这完全有可能形成有中国特色的职业犯罪人群体。
第二，对不包括在构成要件该当范围内的“行为和结果”予以处罚，也不是行为人责任主义的观点。行为人责任主义认为，刑罚的本质是对犯罪行为人的特别预防，刑罚的着眼点在于犯罪行为人本身的素质，刑罚并不以犯罪行为和犯罪结果为刑罚对象，刑罚领域实现特别预防主义理论的形式是保安处分。但上述“情节”，如“本地区建国以来涉案毒品数量最大”、“顶风作案”、“民愤极大”等内容都与犯罪人自身素质无关。如果认为这些社会反应确实是行为人自身素质所带来的，这岂不是肯定了整个社会所持有的价值观、对行为的法律和道德评价机制均由犯罪人所决定，犯罪人才是我们的精神和价值取向上的导师？相信这样的结论也没有人会赞同。
总之，上述所谓的“本地区建国以来涉案毒品数量最大”、“顶风作案”、“民愤极大”等内容在行为责任主义与行为人责任主义两方面都无法找到支持自身成立的理论依据，在大陆刑法理论领域无法找到相应的理论支持，适用以上内容对行为人定罪处罚、从重处罚是严重违反罪刑法定原则的刑罚措施的，不应提倡。对于本文的观点，亦有学者提出过相同的结论，只是论述角度与本文不同。[29]
（二）数量型情节
行为责任主义认为，责任的本质在于行为，所有可以纳入刑法评价视野的内容都应该是与行为有关的，与行为无关的因素并不具有评判行为人刑事责任的资格，更不用说在量刑当中进行考虑。相对于一些在构成要件上确实要求“数量”要素存在的犯罪（如生产、销售伪劣商品罪，走私普通货物、物品罪）来说，毒品犯罪的成立与“毒品数量”的关系特别。一方面，有不要求“毒品数量”是构成要件要素的罪名，如《刑法》第347条规定“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”；另一方面，又有要求“毒品数量”是构成要件要素的罪名，如非法持有毒品罪。换句话说，在毒品犯罪中，毒品数量具有双重身份，既是定罪情节，又是量刑情节。在实践中，对于定罪的数量情节把握较好，但值得讨论的是数量型量刑情节的适用。
就笔者接触到的判决书来看，贩卖、运输涉案毒品数量超过400克的，一般均会被判处死刑（含死缓）；毒品数量在250克至400克之间的，一般会被判处无期徒刑；毒品数量在50克至250克之间的，一般会被判处15年有期徒刑。[30]随着毒品数量的减小，犯罪人获刑的期限越短。事实上，这一情况在全国各地的法院系统均存在，只不过各地法院所设置的毒品数量与刑罚的对应区间各不相同而已。本文认为，这种现象是否符合《刑法》第347条第2款的规定，在解释论上值得怀疑。
