综上，本文认为，对于毒品犯罪中出现的以毒品犯罪为业，或行为人已经形成了毒品犯罪习惯的情况，应该将其承认为毒品犯罪的常习犯，对于这样的常习犯应予从重处罚，而不论其后犯行为是否发生在前犯刑罚执行完毕或赦免5年之内，其从重依据来自于行为人责任主义的观点，是对《刑法》第356条规定的解释结论。对于常习行为人“刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内”再犯毒品犯罪，如果同时符合《刑法》第356条的规定，则成立累犯条款与常习犯条款实体竞合的现象，这是刑法有关累犯规定条款的基本要求，在这种情况下应同时适用从重处罚的规定，即对行为人在基础刑的前提下予以两次从重处罚，一次从重来源于行为人的常习性，一次从重来源于行为人的行为责任。两次从重的具体操作方式与同时具有多个从重、从轻情节的量刑衡量方式相同。
四、量刑情节
一般来说，刑法规定中的“情节”有两种类型，一种是定罪情节，即情节是犯罪成立的构成要件该当内容；另一种是量刑情节，即影响最终刑罚结果的情节。由于毒品犯罪章节中并没有规定情节犯，因此，毒品犯罪研究中所涉及的情节是指量刑情节，即指在基准刑的水平上，对毒品犯罪人予以从重、从轻、减轻刑罚或者免除刑罚的情节。在量刑情节的研究和适用中，解释者应该注意，量刑情节并没有改变任何一个罪名的构成要件该当内容，解释者不能因为法条中规定有“具备某某情节，予以从重（轻）处罚”的内容，就误以为该法条所规定的个罪罪名的构成要件该当内容发生了改变。[23]这是一条基本的解释规则，需要刑法解释者牢记。
刑法总则对于量刑情节的适用有一般性规定，例如，《刑法》第62条（从重处罚与从轻处罚）、第63条（减轻处罚）。我国刑法没有加重处罚的规定，因此，毒品犯罪量刑情节中也不可能存在加重处罚的现象。以《刑法》总则规定来看，可以适用毒品犯罪量刑的从重情节包括有：教唆不满18周岁的人犯罪的（《刑法》第29条）、一般累犯（《刑法》第65条）等；可以适用毒品犯罪量刑的从轻、减轻（或免除刑罚）的情节包括有：犯罪预备（《刑法》第22条）、犯罪未遂（《刑法》第23条）、犯罪中止（《刑法》第24条）、从犯（《刑法》第27条）、胁从犯（《刑法》第28条）、教唆未遂（《刑法》第29条第2款）、自首（《刑法》第67条）、立功（《刑法》第68条）等。相对于总则规定中的情节内容来说，与毒品犯罪研究具有更加密切联系的是毒品犯罪章节中的若干“情节严重”，从重处罚的情形，诸如，《刑法》第348条、第349条、第353条所规定的“情节严重”，第356条所规定的常习犯。本文的研究对象主要是毒品犯罪分则规定中的“情节严重”。在实践中，毒品犯罪中的情节严重（除了暴力抗拒公务检查外），在实践中谈论较多的是两种情况：一是所谓的“顶风作案”、“民愤极大”型情节，二是数量型情节。
（一）“顶风作案”、“民愤极大”型情节
从行为责任主义的观点出发，影响量刑的结果与事实，只能是可以归责的结果与事实。[24]然而，目前司法实践中，将所谓的“影响极其恶劣”、“民愤极大”、“顶风作案”、“本地区建国以来涉案毒品数量最大”等不可归责的因素认为是“情节严重”，从而对行为人进行从重量刑的情况比比皆是，即对行为人予以间接处罚。间接处罚是指某种行为及结果原本不是刑罚处罚的对象，但由于该行为及结果存在于某一犯罪中，导致对该行为及结果实施刑罚处罚。[25]本文认为，将以上所谓的情节纳入量刑考虑，不仅是对行为人予以间接处罚，而且也是超越了单个犯罪行为构成原理来对行为人罪责加以说明的方式，根据依法治国的原理，不应予以提倡，具体分析如下：
第一，间接处罚与行为责任主义的基本原则相背离。所谓“影响极其恶劣”、“民愤极大”、“顶风作案”、“本地区建国以来涉案毒品数量最大”等内容与行为责任（或者说与不法的行为构成）不具有任何直接相关性，而是一种以预防犯罪为目的的刑事归责藉口。从行为责任主义的原理出发，刑罚的本质是对“行为和行为所产生的法益侵害结果”的否定评价，是对行为人罪责的报应。要成立刑罚打击范围内的“行为和结果”，则需要通过犯罪论的分析来进行解释，而且即便是站在量刑的角度来看，纳入刑法评价视野内的“量刑情节”亦是在犯罪构成要件基础上的进一步扩张，而不是对构成要件基础的脱离。换句话说，量刑情节的成立是以犯罪构成要件内容为基础，是在构成要件基础上的进一步扩张，这种扩张表现为在犯罪构成要件的基础上，个别构成要件要素表现出了更为严重的（或更为轻微的）法益侵害性。如果一个量刑情节与构成要件没有任何联系，那么该情节不是也不可能是量刑过程中需要考虑的因素；刑罚量刑评价过程中所应考虑的量刑情节必须与构成要件内容相关，而不应在超出该范围之外认定量刑情节。正如Roxin所说：“刑罚总是以罪责为条件的，因此，还没有什么预防性刑罚化的需要，能够大到可以对一种与罪责原则相矛盾的刑事惩罚加以正当化。”[26]
