毒品犯罪若干刑罚问题新议
曾粤兴;蒋涤非
【摘要】本文以大陆
刑法理论为研究依据，对毒品犯罪的若干刑罚现象作了分析并认为，没收毒资、制毒工具等是大陆
刑法对物的保安处分；对不满16周岁和患有精神病的犯罪嫌疑人进行政府收容教养或强制治疗是对人的保安处分措施；《
刑法》第
356条是毒品犯罪的常习犯规定，当该规定与《
刑法》第
65条发生实体竞合时，可以合并适用两个条款；以“顶风作案”等藉口处罚行为人，在大陆
刑法理论中找不到任何依据，不应予以提倡；毒品数量应当是毒品的纯量。
【关键词】刑罚；毒品犯罪；常习犯；保安处分；间接处罚
【全文】
有关毒品犯罪的刑罚问题，历来争议颇多。诸如《刑法》第347条死刑设置是否合理、《刑法》第356条是毒品累犯抑或是毒品再犯、《刑法》第357条第2款毒品纯度的规定是否可行等问题，更是为学界和实务界议论纷纷，其间迷思不止，线索纠缠不清。一种理论体系只是一种分析问题的方法。鉴于以上问题已被我国刑法理论界重复分析过若干回合，因此，本文拟跳出我国传统刑法理论的固定模式，采用大陆刑法理论作为新的研究视角，对我国毒品犯罪刑罚的立法与司法实践作出分析，以期为我国学者提供一个在大陆刑法理论视野下破解问题迷思的窗口。
一、大陆刑法刑罚原理概览
在大陆刑法理论体系中，犯罪论与刑罚论具有不同的体系设置，前者着眼于犯罪行为的构成要件分析，而后者主要着眼于刑罚的正当性原理、刑罚种类、量刑规则等内容。就作者的学习经验而言，大陆刑法的体系构建其实是以刑罚论的思想为起点而展开的。大陆刑法的主体思想可以理解为：如果刑罚必须存在，那么就必须控制刑罚的打击范围，即刑罚的打击对象是“行为（Handlung)”还是“行为人（Han-delnde)”。如果是肯定刑罚的打击对象是“行为”，则应通过犯罪论的体系性构造来划定哪些行为可以被刑罚予以打击，这被称之为“行为刑法（Tatstrfrecht)”；如果认为刑罚的打击对象是“行为人”，则划定范围的任务应由精神病学和犯罪人学来完成，即“行为人刑法（Taterstrafrecht)”。目前的共识是：“行为刑法”的理论已经在大陆刑法学领域内深入人心。[1]从“行为刑法”与“行为人刑法”相互对峙的情况上看，在当代大陆刑法世界里，刑罚论才是刑法理论事实上的核心，而犯罪论所发展的博大理论体系只不过是这一核心内容的外层表象。即便有学者认为，犯罪阶层体系可以算是刑法学发展史上的钻石，[2]但本文认为，刑罚理论应该是刑法学理论发展史的起点，也是犯罪论的落脚点，它决定了纳入刑罚打击范围的“行为”到底应该具有什么样的特征，纳入刑罚打击视野里的“人”又应该具有什么样的基本表现，没有刑罚论有关刑罚为何是正当的论述，则没有后继犯罪论或犯罪人学展开的空间。如果站在学派之争（或学术创新）的角度上看，谁能够在刑罚论领域提供一种合乎公民有关正义意识的基础学说，谁就能为犯罪论的发展提供新的展开空间。
大陆刑法曾有过若干有关刑罚本质为何是正当的理论。如报应刑理论（Vergeltungstheorie）与目的刑理论（preventive Theorie)，前者认为刑罚的正当性在于对犯罪的正当报应，报应理论的好处在于它为刑罚的严厉性提供了一个限度原则（Massprinzip)，但在报应论的追随者中，如同刑法的其他问题一样，他们之间对于报应概念的依据到底是什么也存在着分歧，如Kant的正义说（等量报应）、[3] Hegel的理性报应说（等价报应）和Binding的法律报应说等；[4]后者则认为刑罚的正当性在于预防将来的犯罪，其中包括由Beccaria和Feuerbach主张的对一般人（即潜在的犯罪人）进行威吓的一般预防理论( Generalpriiventionstheorie )，和由Lombroso, Ferri , Garofalo和Liszt主张的对已经犯罪的人进行威吓以防止犯罪人再次犯罪的特别预防理论（Spezialpraventionstheorie )。特别预防理论中又包括主张对犯罪人施以的刑罚只有是必要的、合目的的刑罚才是正当的目的刑主义（Zweckgedanke im Strafrecht) ;主张对犯罪人进行教育以利于犯罪人复归社会的教育刑主义；主张保安处分是犯罪人回归社会的必要手段的社会防卫论等学说。在刑罚学说的发展史上，继Kant之后，A. Merkel曾提出，报应不仅是对行为人恶行的报应，而且亦是行为人善行的一种反应，即行为人的恶行得到了法律的惩罚而守法之人的善行亦得到法律的保护。这样看来，如果同时肯定报应既是对恶的反应亦是对善的反应，则报应概念与一般预防概念很接近。[5]因此，报应刑论与一般预防论相结合，形成了相对报应刑主义，又称行为责任主义，这是旧派（Klassische Schule）所主张的理论；而特别预防主义由于将学说的重点放在人自身所具有的犯罪天资上，因此，又被称为行为人责任主义，这是新派（Neue Schule）所主张的理论。
