目前通说认为,不论是报应刑理论还是目的刑理论都不能独立对刑罚的意义进行全面的解释,因此有必要对两者进行综合。例如,一般预防论将某一些犯罪构成要件(科处刑罚和刑罚执行中的否定评价亦与之相联系)与其他犯罪的构成要件尽可能严格地区别开来,以此构成刑法分则部分,并视之为其主要任务;与此相反的是,特殊预防则主要是区分不同的犯罪人类型,以此形成刑罚体系。一般预防在由犯罪行为所造成对法制的实际损害中寻找犯罪与刑罚的均衡,特殊预防则在犯罪人的反社会思想的强烈程度上寻找犯罪与刑罚的均衡。[6]虽然两派的观点如此矛盾,但立法上处罚未遂犯、预备类型的犯罪、共犯表明立法者并没有因循于某一立场,而是同时兼顾两种立场的合理性。立法上的这种事实,被新派学者认为是新派观点的重大胜利。现在常被引用的学说观点认为,刑罚的本质是对行为人对法益造成侵害的反报应,但在报应的范围内不能不考虑刑罚的一般预防和特别预防目的,即所谓折中说( Vereinigungstheorie) 。[7]折中说的理论贡献在于,认为刑罚的种类和范围只有与犯罪行为相对应时才能成为正当的刑罚,但行为责任只能限制刑罚的上限而不能限制刑罚的下限,刑罚的下限不得不依据一般预防和特别预防来确定,刑罚的本质仍应在报应范围内寻找。[8]刑罚的适用应将行为责任主义与行为人责任主义完全统一起来。
在刑罚学说的影响下,大陆刑法国家出现了“双轨制的惩罚体系(Vikariierendes System)”,包括刑罚(strafe)与保安处分(MaB3regeln der Besserung and Sicherung, sichernde MaB3nahme, sicherndeMaBregel)。[9]但对于该体系的内容,Liszt则认为“刑法与保安处分的并存将会让位于一个综合的刑罚体系”。[10]在“双轨制”这一体系中,“刑罚”的理论根据来源于报应刑和一般预防理论,适用行为责任主义;而该体系中的保安处分的理论依据则来源于特别预防理论,认为对适用刑罚无法使行为人回归社会和预防犯罪,或者由于行为人的特殊危险性而导致无法达到刑罚目的时,为代替刑罚或完善刑罚的预防性质有必要对行为人施以自由的剥夺,适用行为人责任主义。这也是特别预防理论对现代刑罚理论体系建构的重要贡献。在保安处分理论中,刑罚对于无责任能力者从一开始就不适用,而且对于具有特别危险性的行为人,在其危险性与其行为所产生的行为责任不相符合时,不能不考虑对行为人施予限制自由的必要性,以便预防行为人对社会所可能带来的进一步伤害。[11]
二、保安处分
对于我国刑法有关刑罚体系的规定.刑罚(主刑和附加刑)的规定是显而易见的。但是,我国刑法理论的通说认为,我国刑法规定中没有关于保安处分的规定。[12]与这种认识相对应,则学者们认为在毒品犯罪的刑罚处罚过程中亦不可能存在与保安处分相类似的措施,但本文对这一观点持怀疑态度。
目前,大陆刑法有关保安处分的理论认为,保安处分有“对人的保安处分(personlicheSicherungsma(3nahmen )”和“对物的保安处分(sachliche sichernde Maf3nahmen, sachlicheSicherungsma(3nahmen )”两种,对人的保安处分包括保护监护、治疗监护、保护观察等,这是对行为人施加自由限制,预防其再次危害社会的措施;对物的保安处分指为防止犯罪和法益的被侵害,对犯罪的物进行国家预防的措施,包括没收犯罪工具、查封营业场所、收缴犯罪所得等。。以此来看,保安处分的适用与过去发生的犯罪事件无关,而与行为人(或行为物)是否会出现在下一次犯罪现场有关,如果具有这种可能性(或称之为危险性),则应该适用保安处分。因此,本文基本上认为我国《刑法》第四章(刑罚的具体运用)第一节(量刑)中的第64条是我国刑法对物的保安处分的规定,而不应该将该条看作是“量刑措施”。因为,该条规定“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时退还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理”。从该条的字面意义上看,立法者寄希望于通过没收(Verfall )、归还、上缴充公(Einziehung)等手段,将涉案物品对社会产生进一步危险的情况限制在最小程度内,这是一种对物的控制措施,符合大陆刑法中对物的保护处分的基本性质。而规定在《刑法》第二章(犯罪)第一节(犯罪和刑事责任)中的第17条第4款后半段及第18条第1款的后半段则是我国刑法对人的保安处分的规定,[14]该两款的后半段规定对“因不满16周岁不予刑事处罚的”或“精神病人”,在必要的时候,可以“由政府收容教养”或“强制医疗”。这种因为无责任能力而不处罚但可以由政府在必要时施以限制自由的措施,表明了立法者在理论上对于行为人所具有的社会危险性的认可,以及防止这一危险性被现实地实现的预防态度,因此,具有对人的保安处分的性质。如果可以肯定以上认识,那么在毒品犯罪中,没收运输毒品车辆、没收制毒设备、没收毒品、收缴购毒资金,以及对不满16周岁的贩卖毒品行为人进行政府收容教养,对被利用运输毒品的精神病人进行强制治疗等现象,均是大陆刑法中所规定的保安处分的现实化。
三、毒品再犯抑或累犯
《刑法》第356条规定:“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯本节规定之罪的,从重处罚。”我国刑法理论认为该条是关于毒品累犯(或毒品再犯、毒品特别累犯)的规定。[15]本文认为,如果以大陆刑法理论来解释,前述结论值得商榷。
大陆刑法认为,累犯(Riickfall, Recidivist)是指在受到确定的犯罪判决之后又犯罪的情形,前行为称为前犯,后行为称为后犯。对于累犯,从重(或加重)处罚。一般理解,就行为责任主义与行为人责任主义来看,累犯的处罚事实上是两种主义的结合产物,理由是:一方面对行为人进行处罚是依据其后犯的发生来确定,另一方面对行为人从重处罚则是由于行为人在前犯已被处罚的情况下,无视刑罚的警告而又执意犯罪,显示出了行为人本身对社会所具有的危险性质,因此,应该从重处罚。但有批判意见认为,对累犯从重处罚有违“一事不再罚”的刑法原则,因为既然前犯已经遭到了刑法的否定评价,那么在后犯发生的情况下继续对前犯的行为加以评价(或者说在后犯的判决过程中主审法官仍然被前犯的判决内容所影响)并从重处罚,出现了对前犯进行两次(或多次)评价的情况,因此,对累犯从重处罚的观点不妥当;还有观点认为,将累犯从重的理由放在行为人的人身危险性上,这使得刑罚与保安处分界限不清,行为责任主义的观点被背离,因此,累犯从重的根据不明。对于以上责难,肯定累犯加重的学者认为,累犯加重同样是一种刑罚措施,因此,对于累犯加重的依据也应该在行为责任主义方面寻找,现在的认识是,累犯由于之前的判决强化了行为人违法性认识,增强了行为人回避禁止性错误的可能性,如果行为人继续犯罪,则显示出行为人增强了的犯罪能量(Kriminelle Energie),因此,行为责任加重。由于这种认识在行为责任主义方面找到了依据,因此,得到了目前大陆刑法理论的普遍赞同。在该学说的影响下,累犯的成立标准不再是“前罪受到确定处罚,后罪又在一定时间内发生即可成立累犯”的形式主义标准,而增加了行为人“是否具有责任谴责可能性”的因素,成为了实质标准。例如,《德国刑法典》第48条规定,累犯的成立必须“在可以谴责不按照之前判决的警告时”。行为人如果因为欠缺社会帮助而不具有责任谴责可能性时,则即便后犯的发生符合形式标准也不能认定累犯成立。这种实质标准缩小了累犯的成立范围,不再对后犯进行无条件的加重处罚,只有在后犯行为人具有再犯的谴责可能性时,才在再犯谴责的限度内对行为人进行从重处罚,与行为责任主义相协调。