但是,只有实质累犯概念并不能完全解决犯罪成为行为人习惯的常习犯现象。对于常习犯[16]来说,常习犯具有反复犯罪的犯罪倾向。常习犯从重处罚的根据在于行为人具有常习性这一行为人责任主义因素,这与累犯的处罚根据在于行为责任主义明显不同;而且,常习犯不需要具有前科(具有前科也可以成立常习犯),累犯的成立需要具有前科;常习犯的成立不需要前后犯发生在特定的时间段内,而累犯的成立需要考虑时间因素,故常习犯在成立范围上广于累犯,但两者在一定范围内存在重合。[17]因此,如果实践中适用累犯条款对常习犯人进行从重处罚,一方面有违刑罚行为责任主义的原理,另一方面,累犯并不等于常习犯,常习犯也不等于累犯,将不同的两者适用同一原理(如累犯从重处罚原则)进行处罚依据不明。故大陆刑法国家在立法上为了将行为责任主义与行为人责任主义既协调又有区别,一方面将累犯条款规定在总则方面,以利于突出行为责任主义在刑法总则方面的地位,明确刑罚的本质在于行为责任;另一方面在分则条款中,对于有常习性存在场合的犯罪,如赌博罪等场合规定了常习犯从重处罚的条款,当常习性加重事由与累犯加重事由出现竞合时,被认为实体竞合现象,两者可以合并适用,故在出现常习犯从重的场合,如果同时还符合累犯从重的情况,则可以对行为人合并适用两个条款,将行为责任主义与行为人责任主义完全统一起来。以上是大陆刑法有关累犯和常习犯概念的一般理论。
我国刑法理论区分了累犯(《刑法》第65条)和特别累犯(《刑法》第66条)。在一般累犯场合,只要前罪被判处有期徒刑以上刑罚,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,即成立一般累犯;在特别累犯场合,只要犯罪分子前后所犯均为危害国家安全的犯罪,就成立特别累犯。在我国的刑法理论中,很少出现常习犯这一概念,最多在罪数论部分会对常习犯的罪数认定提到一下,但内容极其简短,也没有学者在此方面作过专门研究。事实上,常习犯现象不只在赌博、盗窃等场合出现,在毒品犯罪场合也会出现。如“以贩养吸”的行为人,刑罚完毕后毒瘾复发,或难以支付吸毒所欠债务,在经济支持难以为继的情况下又重操“以贩养吸”旧业,这种现象在实践部门查获的案件中普遍存在。而我国刑法对于这种现象一般都认为是“再犯”,并进而认为《刑法》第356条规定的是毒品犯罪再犯的内容。这种结论有欠论证。
再犯,就字面理解是再次犯罪。但本文认为,以再次犯罪来概括毒品犯罪领域具有毒品犯罪常习性的行为人,则不免失之过宽。一方面,再犯不是一个刑法理论的专业指导术语,至少在目前可见的官方认可的刑法教科书中,几乎看不到有关再犯概念的分析内容,其内容不明,成立条件也无从知晓;另一方面,从字面上看,再犯既可以包括“刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内的再犯”的累犯情况,也可以包括以毒品犯罪为习惯的常习犯,在未对再犯概念作出说明之前,将常习犯现象包括在“再犯”概念中,二者之间的关系——“常习犯”与“再犯”是具有重合关系还是具有从属关系难以区分,故本文不持同样主张。因此,本文的基本看法是,《刑法》第356条是毒品犯罪的常习犯的规定,而不是所谓毒品再犯的规定,毒品再犯概念应予放弃。据此认识,本文可以对最高人民法院的司法解释作出分析,以指出其中的不妥之处。最高人民法院在《关于印发<全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》(2000年4月4日)中曾认为,“关于同时构成再犯和累犯的被告人适用法律和量刑的问题。对依法同时构成再犯和累犯的被告人,今后一律适用《刑法》第356条规定的再犯条款从重处罚,不再援引刑法关于累犯的条款。”如果说,没有大陆刑法理论作为解释参考,最高人民法院的这一观点当然无可厚非,但如果以大陆刑法有关累犯与常习犯的理论来看,这一观点则值得斟酌。
第一,“今后一律适用《刑法》第356条规定的再犯条款从重处罚,不再援引刑法关于累犯的条款”的观点表明,最高人民法院认为(或推定认为)该两条规定是法规竞合。但如果将《刑法》第356条与第65条产生法规竞合现象这种认识用大陆刑法理论来分析,显然不妥。
大陆刑法认为法规竞合概念下有“特别关系(Spezialitat) ”、“补充关系(Subsidiaritat )”和“吸收关系( Konsumtion) ”三种竞合类型。[18]特别关系是指一个构成要件该当包括另一构成要件该当的所有要素并且还要具备其它要素时才能成立犯罪的情况,满足特别构成要件该当的行为也满足一般构成要件该当的要求,如走私贵重金属罪和走私普通货物罪,这种情况下根据“特别法优于一般法(lex specialisderogat legi generali)”的原理适用特别法。补充关系是指刑罚法规在行为的不同发展阶段规定了不同的构成要件该当内容,当行为满足后一阶段的构成要件该当内容时,前一阶段的构成要件该当内容被排斥适用,只有在不能认定或没有后一行为阶段的构成要件该当规定时,才可以适用前一阶段的构成要件该当规定,如持有毒品与运输毒品,这种情况下根据“基本法优于补充法(lex primaria derogat legisubsid-iariae)”的原理适用基本法。此外,补充关系有两种基本表现形式:一是经过关系,如预备对未遂有补充关系,未遂对既遂有补充关系;二是对法益的侵害程度,如共犯对于正犯具有补充关系,帮助犯对于教唆犯有补充关系,教唆犯对于正犯有补充关系等。[19]吸收关系是指部分不法的构成要件该当内容被全部不法的构成要件该当内容所采纳,而排斥适用部分不法的构成要件该当的情况,如强迫他人吸毒过程中发生的捆绑行为,这种情况下根据“全部法废止部分法(lex comsumens derogat legi comsumtae)”的原理适用全部法。吸收关系亦有两种类型:一是不可罚的伴随行为,如以监禁的方式强迫他人吸毒;二是不可罚的事后行为,如购买毒品后的持有毒品行为。对于不可罚的事后行为,实体竞合学说认为有三个成立条件:事后行为要相当于构成要件行为;事后行为与主要犯罪所侵害的法益相同(即质的相同)或在程度上不超过主要犯罪所侵害的水平(即量上不能超过);[20]行为人依主要犯罪受到处罚。