三、以绝对物权行为理论为视角论证不动产的善意取得制度

　　我们沿用上面的例子进行分析：甲是不动产的真正权利人，乙是登记名义人，丙是买受人。乙背着甲和丙签订了不动产转让合同，并进行了转让登记。甲在整个不动产转让的过程中对乙的无权处分行为毫不知情，更没有提出异议的机会，而当甲知道自己的房屋被变卖后，丙却可以以善意为由取得该不动产的所有权，而真正所有权人甲只能向乙追偿，而此时的乙早已不知所踪，因此，按照不动产善意取得肯定说，对于真正权利人保护是十分不利的。然而，丙作为善意买受人，他并不知道乙是无权处分人，他信赖不动产之登记而与乙为不动产之交易，如果不保护作为交易秩序化身的善意买受人，那将极大地打击商品交易的积极性，不利于交易的进行。

　　由此，细心的读者不难发现，无论是肯定说还是否定说都无法彻底反驳对方的观点，这两种观点都无法达到制度的平衡，它们都是借用其他制度来支持自己的观点，却没有从不动产善意取得制度的理论本身出发。笔者认为这是很难企及其目的的，因为建构在萨维尼物权行为理论[6]“比萨斜塔”上的不动产善意取得制度，在理论上和价值上都没有达到周延。[7]在此，笔者以一种全新的视角——“绝对物权行为理论”[8]来修正不动产的善意取得制度，完善不动产善意取得制度的理论设计。所谓的绝对物权行为是指：特定的权利人与全体不特定的义务人之间关于引起物权变动的法律行为；是否考虑不特定的第三人的意思表示是“绝对物权行为”与“物权行为”的重大区别。依据绝对物权行为理论，不动产转让这一过程中需要经过三个独立的阶段——债权行为、绝对物权行为和国家确认行为，即包括签订不动产买卖合同以及不动产的交付和不动产变更登记三个过程，其中任何一个环节出现问题，都可能导致不动产转让无效。笔者就从上面三个阶段对不动产善意取得制度进行剖析：

　　（一）不动产善意取得中的债权行为

　　传统的物权行为理论认为，当事人在标的物的转移和物上权利的转移这两个事实上，存在两个意思表示。前者为买卖双方建立债权关系的债务合同；后者为专门为物权变更而成立的独立于债务合同的物权契约。在一项物权转移的法律交易中，双方当事人产生债务合同，也会产生物权契约，前者为原因行为，后者为结果行为；但这两个行为又是两个独立的合同，所以物权契约的效力不再附从于其原因行为的效力，而应从其中抽象出来，双方不再发生关系。即使作为原因行为的债务合同不能生效，而物权契约仍然有效。物权行为理论将原来简单的“债权行为—物权变动”模式演化为“债权行为—债权变动”和“物权行为—物权变动”，分清了债权与物权、债权意思与物权意思的区别，和客观相符合。但是却认为债权行为和物权行为的主体是一致的，而且债权行为只有债权的意思表示，物权行为也只有物权意思表示，换句话说，在买卖合同（债权行为）中不可能存在转移所有权的意思表示，转移物权的意思表示仅存在于物权行为之中。然而，事实表明萨维尼的物权行为理论是不符合实际的，正如激进的学者所言是“理论对现实生活的强奸”。很显而易见，交易双方签订不动产买卖合同的目的就在于转移不动产的所有权，在买卖合同中不存在所有权转移的意思表示是不可能的，否则所有权转移就成了“无源之水”。因此，依据传统的物权行为理论来分析不动产的善意取得制度当然不可避免地出现的偏差。绝对物权行为理论认为，在买卖合同中，转移所有权之意思表示是债权的意思表示，同时也是物权行为中转移所有权的意思表示。它们所不同的地方在于，债权行为中所有权转移的意思表示存在于出卖人和买受人之间，产生所有权交付的义务；而在物权行为中所有权的意思表示存在于所有权人（买受人）和全体不特定义务人之间，产生的是物权变动的效力。不动产善意取得的意思表示同样是由两种合意共同构成的。一种是买卖合同产生的出卖人（非真正所有人）和买受人（不特定人中的一员）之间关于所有权转移的物权意思，另一种是通过公告异议程序推定出来的出卖人和所有不特定人（包括真正权利人在内）之间关于物权变动的合意，只有这两个合意结合才可以构成一个完整的物权变动合意，绝对物权行为才可以成立。绝对物权行为是引起物权变动的原因，绝对物权行为不成立，善意被阻断，不动产所有权不能发生转移。债权行为中关于物权变动的合意是绝对物权行为的有机组成部分，债权行为如果无效或者不成立，物权行为的排他效力也就不存在，那么绝对物权行为无法成立，不动产所有权转移也无法进行。[9]