乍看,买受人处于对不动产登记的信赖而为交易行为,其善意应该受到保护似乎是当仁不让之事。事情是否如此简单就解决了呢?显然不是的,传统民法之所以将善意取得制度的标的物限定在动产,原因在于动产采用占有为公示方式,占有等同于权利证书,占有人就推定为所有权人,排除了动产交易中的权利瑕疵问题。而在不动产领域,注重的是“交易安全”。依据萨维尼的物权行为理论,不动产的物权变动不能解决物权变动的意思表示问题,在整个物权变动的过程中没有给予不特定人意思表示的空间,无法排除在物权变动过程中的权利瑕疵。这正是不动产善意取得制度理论的先天不足之处,立法者、学界众说纷纭不能说与此无关。
对于善意取得制度是否适用于不动产领域这个问题,各国立法存在差异。在立法层面上,我国的立法者承认了不动产善意取得制度。如最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第89条规定,“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益,对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿。” 在该条中未将“共有财产”限定为动产,从法律解释的角度可以理解为既包括动产也包括不动产。从该司法解释的背景来看,实际上就是源于共同共有房屋的买卖纠纷。此外,我国新颁布的《物权法》第一次明确地提出不动产依法适用善意取得制度。它的第一百零六条规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的己经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。”
虽然不动产善意取得制度在立法上已经是铁板钉钉的事,但是在理论研究方面,我国学者存在不同见解,我们不得不进行反思,善意取得制度在不动产领域的适用,分歧为何如此严重?目前,学界主要有肯定说和否定说两种:
1.否定说:目前我国学者一般认为善意取得制度仅适用于动产领域。在否定说中又存在两派观点。一派以梁彗星先生为代表,他们认为:不动产物权以登记为公示方法,交易中不会误认占有人为所有人,故不发生善意取得的问题。[3]另一派以孙宪忠先生为代表,他们认为:在不动产物权的领域内,因为建立了不动产登记制度,又因为不动产登记簿具有对一切人公开的性质,任何人己经无法在不动产物权领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩。这一制度己经成为不动产物权公认的原则,故在建立不动产登记制度后,善意取得的原理以及规则在不动产领域已经无法适用。[4]
2.肯定说:持肯定观点的学者认为,应承认不动产善意取得。善意取得适用的主要对象是动产,但不排斥在特殊的情况下,基于维护交易秩序和交易规则的立场,对不动产交易准用善意取得制度。[5]因为在现代社会中,无论现代不动产登记制度多么独立、完善,仍不能完全避免登记权利内容与实际权利状态不一致的情况发生,因而存在不动产无权处分的可能。所以,仅以交易方不会误信不动产占有人为有权处分人而与之交易为理由,一概排斥不动产善意取得制度之适用是缺乏根据的。对于相信登记公示力而自无权处分人处取得不动产的善意第三人而言,也有失公允。