三、从成案看我国法院对“侵权责任构成要件”的理解
（一）汤毅青诉林活新赔偿案（1996）13
在该案中，被告为了杀虫，在自家龙眼树上喷洒了甲胺磷农药，但未设置防护栏和出示告示。第三人汤杏婵偷摘了被告的龙眼并分给原告等10人食用，致使其甲胺磷中毒。原告要求被告赔偿医药费等损失。
1. 一审法院的理解
一审法院认为：（1）被告喷洒剧毒农药，虽无损害他人之故意，但其违反了《广州市农药使用管理规定》，在水果上禁止使用的高毒农药甲胺磷，14负有次要责任；（2）第三人汤杏婵偷摘别人果实，是严重的违法行为，其将偷来的果实与他人分享，是造成原告中毒的主要责任者，应负主要赔偿责任。
透过“无损害他人之故意”的表述可知一审法院采纳了学理上所谓的“过错主观说”。该说认为，过错本质上是一种应受谴责的个人心理状态，15亦即对发生损害结果的意图。法院认为，当行为人主观上虽不存在故意，但其行为违反有关规定并致人损害时，其责任成立。“因违反了《广州市农药使用管理规定》，负有次要责任”显示，法院认定被告在水果上使用农药的行为存在违法性，这一认定构成了接下来判决被告和第三人分别承担赔偿责任的理据。另一方面，此处的违法概念又是与故意概念不同的，可以相互比照、进而在赔偿数额上有所减轻（“负有次要责任”）的依据（有点过错相抵语境下“过失”的味道）。
令人不解的是，一审法院在判词中否定被告存在故意的用意何在？故意或过失是否会对最终责任的大小有影响？若被告是基于水果频繁被偷，愤而购买并使用高毒农药反复喷洒果树，本案的责任认定会有何不同？判决未曾言及。
2. 二审法院的理解
二审法院大致认同了一审法院的判决结果，其给出的逻辑分析是：（1）第三人偷摘果实并与他人分食属于违法，应对由该行为造成的后果承担责任；（2）被告违反农药使用管理规定，在果树上施用高毒农药，致使吃果者中毒，也有过错。可以看出，二审法院是分别基于第三人行为的“违法”性质、被告的“过错”判定其共同对原告承担责任的。这固然继续表明了违法与故意是两个不同的概念，但同时也造成了究竟什么（过错抑或违法行为）是侵权责任归责的依据或基础的疑问。二审法院对过错的理解明显与一审不同。它是通过被告违反相关规定喷洒农药、致人中毒的行为推论出行为人的过错的，这是一种“过错主客观统一说”16的理路（一审只提示了被告的“违法”情节）。其次，其并未言明被告的过错是什么（或判断被告有过错的依据）：是指违规喷药、未设告示，还是二者兼有？如果违规喷药算做过错，那么被告使用合规的农药，其它案情不变，是否还算“过错”？如果未设告示算过错，那么被告设置了警告标志，其它案情不变，是否有“过错”？若兼具两种情形才算过错，上述两个疑问仍然存在。
表1. 汤毅青诉林活新赔偿案（1996）（略）
3. 案例的编写人的理解
该案例的编写人（分别为一审和二审法院的法官）明确表达了其坚持“过错归责原则”的态度，指出：原被告及第三人“均有过错，应根据各自过错的大小分别承担责任。合议庭［未言明是一审还是二审的——笔者注］采纳了这种意见”。17他们还具体解释了原被告过错的认定：被告违法使用农药，且未采取任何防范措施，对他人偷吃会中毒的结果抱着放任的心理，构成过失；原告在当时情境下应当知道龙眼是偷来的，还食用，构成过错。显然，这是“过错主观说”的立场。此外，该评析还认为被告违规喷洒农药、第三人偷摘果实、原告食用三种行为都与损害结果有因果关系，属于多因一果。这种因果关系观关注的仍仅是行为与损害结果之间的关系问题，从而显示了上述法官对《
民法通则》规定的认同。
问题是，该分析一方面坚持过错是确定侵权责任的归责依据，另一方面却仅在不法行为（或行为的违法性）和损害结果之间建立起因果关系的链条。至于归责原则和因果关系在认定侵权责任成立环节的关系和作用则未能深入探究，从而有可能加剧人们关于侵权人究竟是因过错还是因不法而承担责任的疑惑。
4. 案例选责任编辑的理解
在责任编辑（最高人民法院中国应用法学研究所的研究人员）配发的按语中，该案首先被认定为属于高度危险作业的案件，应适用“无过错归责原则”，继而对过失相抵规则不适用于本案进行了着力论证。责编认为，在无过错责任中，因果关系是确定责任的基本构成要件，行为的违法性、主观上的过错都不是确定责任的基本构成要件。18在高度危险作业这类适用“无过错归责原则”的案件中，只有“受害人的故意”才是加害人免责的条件，受害人的一般过失并不能免除加害人的责任。这将直接排除过错相抵的规则的适用。19这一论证过程表明，论者刻意避开对加害人和受害人的主观过错进行对比，以及据此确定各自承担的责任大小的进路。其并无意否定在无过错归责原则下，加害人存在过错的可能，亦即如其所说“无过错归责原则不考虑加害人的主观过错问题”，从而明显不同于《
民法通则》第
106条第三款“［加害人］没有过错”的规定。
在分析因果关系时，责编认定：第三人偷摘行为具有违法性，但仅与他人财产受侵害有因果关系，与第三人中毒没有因果关系。而被告违反禁用规定，且不采取防范措施，具有双重过错。第三人偷摘是明知故犯；被告则是听任高度危险损害后果发生，“无论在主观上还是客观上都存在严重过错”。抛开何谓客观上存在过错的疑问不究，由违反禁用规定和不采取防范措施（即违背注意义务）均构成过错的观点（亦即由行为的不法性认定可以直接认定存在过错），以及其明确使用过的“加害人的主观过错”一语可知，论者坚持的仍是“主客观统一说”的立场。
