三、脱离“正置”的证明责任倒置

　　证明责任倒置是为了弥补证明责任配置一般规则的不足，针对一些特殊的案件，将按照原则原本由己方承担的证明责任，改为由对方当事人承担。[12]对证明责任倒置的这一界定准确指出了证明责任倒置两个主要特征，即矫正性和例外性。矫正性意味着证明责任倒置实际上是改变了某些案件中的证明责任配置，即排除了一般原则的适用；例外性意味着证明责任倒置只是针对某些特殊的案件适用的规则，与一般原则相比始终处于特例的地位（尽管这种特例随着时代的变化呈现出某种增长的趋势）。然而，对证明责任倒置的理解却不能止于这一定义本身而是应当继续扩展，而这种扩展首先遇到的一个问题就是证明责任倒置的前提是一般原则的存在，那么什么样的一般原则会形成证明责任倒置？对证明责任倒置的认识如果没有建立在对这一问题的理解上，那么就很难说我们掌握了证明责任倒置的实质。本文将要论证证明责任倒置所要解决的问题是不可避免的，但证明责任倒置概念却不是不可避免的。

　　证明责任倒置概念是伴随着对形式化的证明责任配置规则的选择而产生的，因为只有形式化的证明责任配置规则才会出现可能的僵化和有失公平。如果证明责任配置不是将“规范说”等极为抽象和形式化的规则作为基本配置规则，而是采取诸如公平理念或者由法官自由裁量来配置证明责任，那么，证明责任倒置所要解决的问题就不会超出作为基本配置规则的公平理念或法官自由裁量。证明责任倒置或转换的理论之所以出现在德国而不是美国，就在于德国关于证明责任配置的学说都是形式化的，比如待证事实分类说、基础事实说与特别要件说、因果关系说、完全性说、规范说等。[13]正是因为基于这些学说建立的证明责任配置规则的形式化无法通过变通适用或解释以确保在新类型案件中的公平性，确立特殊的规则才成为必要。相反，在美国，人们通常认为，“不存在调整证明责任分配的关键原则。证明责任的分配取决于对一个或多个因素的衡量，这些因素包括：（1）由请求变更现状的当事人承担证明责任的自然倾向；（2）特别的政策因素，如不利于抗辩的因素；（3）方便；（4）公平；（5）裁判上对盖然性的估计。” [14]正是由于不存在一个统一的抽象规则，而更像是在具体个案中进行的个别处理，因此不会存在既定配置规则无法公平的适用于某一特殊案件的情形，因为特殊案件会特别的选择某一配置规则（通常是某一或某些考量因素）进行判决。

　　正是由于形式化的一般配置规则的确立乃是证明责任倒置概念存在的前提，因此，任何对证明责任倒置概念、意义和制度的阐述都必须以先行存在的证明责任配置一般规则作为参照，否则所谓的证明责任倒置问题毫无意义。对于已经确立证明责任配置的形式化的一般规则的德国、日本等国，证明责任倒置理论主要集中于证明责任倒置适用的范围和运作机制（包括与推定等的关系）上面。然而，在我国证明责任配置一般规则在理论和法律上的同时确立反而成为问题的关键，因为我们至今没有确立起比较完善的证明责任配置一般规则。在现行立法上，《民事诉讼法》规定的“谁主张谁举证”并不是科学的证明责任配置规则，而《民事证据规定》第2条的进步主要表现为增加的“不利后果”的规定，从规则的角度确立了证明责任的双重含义，但在证明责任配置一般规则层面并无实质性进展，依然没有彻底走出《民事诉讼法》第64条的阴影。学界和实务界早已倾向于选择罗森贝克的“规范说”来构建我国的证明责任配置的一般规则，江伟教授主持的《民事诉讼法典专家修改建议稿》第140条更以规则的方式重新表述了规范说：“除法律另有规定外，举证责任依照下列原则分配：（一）主张权利或者特定法律关系存在的人应就权利产生或者特定法律关系存在的要件事实承担举证责任；（二）主张他人的权利具有权利受到阻碍或者权利消灭的事实，由该当事人承担举证责任。” [15]