二、不科学的“谁主张，谁举证”

　　区分主张的性质是探讨证明责任配置问题的前提，遗憾的是，直到今天这一点仍未引起我们足够的关注，“谁主张谁举证”的依旧盛行就是最高的证明。对于同一案件事实，如果对于主张性质不加区分，就会出现双方当事人都承担证明责任的悖论，这与证明责任设置的目的（在事实真伪不明时为不得拒绝裁判的法官提供作出裁判的机制和理由）和功能（将法律要件事实真伪不明时的败诉风险课加于一方当事人）是相悖的。我们可以举这样一个例子予以说明：某甲请求法院确认其与某乙不存在买卖合同关系，某乙进行了否认。如果以“谁主张谁举证”来配置证明责任，就会出现诸如这样的结果：由于作为原告的某甲先主张，因而要就合同不成立承担证明责任；又由于某乙进行了主张（否认），因而某乙要就合同成立承担证明责任。当合同成立之事实真伪不明时，若是按照上述的配置方式，法院既可以基于合同不成立之事实真伪不明而作出对原告不利的驳回请求判决，也可以因合同成立之事实真伪不明而作出对被告不利的承认请求判决，但对于同一请求而言，就不能作出既驳回又承认的矛盾裁判。正如日本学者高桥宏志所特别指出的：“证明责任应当只能由其中的一方当事人负担，而且，也不能以诸如‘某一事实存在不存在’这样从正反两方面对事实证明进行分隔的形式来分配证明责任，而必须是以‘事实的存在与否’这样的形式由一方当事人整体的予以负担。” [10]

　　如果以“谁主张谁举证”的一般原则来界定证明责任倒置，同样会出现混乱和荒谬的结果。谁主张谁举证原则会推演出诸如这样的证明责任倒置概念：提出主张的一方就某种事由不负证明责任，而由反对的一方负证明责任。这种界定似乎并无不妥，但只要跳出谁主张谁举证的思维定势就会看到它犯了与谁主张谁举证同样的错误。比如在“某甲请求法院确认其与某乙不存在买卖合同关系，某乙进行了否认”的案件中，关于合同成立的证明责任应当由某乙承担，但如果按照这种与谁主张谁举证相对应的证明责任倒置概念，似乎这是成立了证明责任倒置，因为提出主张的一方（某甲）就某种事由（合同的成立）不负证明责任，而由反对的一方（某乙）负担证明责任。但事实上在这一例子中，争议的事实是合同的成立问题，按照主张的性质进行划分，它属于权利发生的主张，按照证明责任分配的一般原则，主张权利发生者应承担证明责任，即主张合同成立者（某乙）应当对合同的成立承担证明责任，因此也就决不可能存在所谓证明责任倒置问题。

　　谁主张谁举证的传统观念由于对主张的性质不加区分，造成了在证明责任的正置与倒置问题上的混乱，体现了一种对于证明责任分配研究和适用的简单化倾向，导致了理论的片面（仅仅从原告方面理解证明责任）与实践的偏差（实践中很容易造成证明责任分配的错误）。谁主张谁举证感性地承认了主张与证明责任承担的一致性，其实质是将原告与被告这种诉讼程序上的称呼与实体法上当事人的位置绝对对应起来，但却忽视了程序的发动与实体权利并非总是一致这一事实。谁主张谁举证这种提法被长期使用，即使现在仍有不少学者有意无意地使用这一概念，但其自身的逻辑错误（作为法律概念的不周严性）和对实践的误导已被越来越多理论界和实务界的人士所认识。某省高级人民法院对全省法院系统实施《民事证据规定》情况的调研报告中更是指出了这一点：“通过调研，我们发现，审判人员在经过初步的学习后，尽管对举证责任的含义有了一定的了解，但遇到具体案件分配时还是感到难以把握。比如说，某人民法庭受理一起债务案件，原告主张被告曾向其借款，逾期不还，故起诉要求被告偿还。原告提供了由被告署名的欠条。被告提出欠条是假的，但未提供任何抗辩证据。故审判人员要求原告证明欠条的真实性，即要求原告申请鉴定。而同样的案件，也有法官认为，应由被告提出证据证明欠条是假的，而不是由原告来证明。简单的案件截然不同的观点，而不同的观点将导致不同的实体判决。” [11]