这个被称作综合行政法学或社会科学的行政法学的联合阵营,最早是由法国狄骥(Leon Duguit)、德国迈耶(Otto Mayer)和美国庞德(Richard Pound)召集的。二战后,伦敦经济学院成为领导这一学术思潮的大本营,米切尔(J. Mitchell)、格里菲斯(J. Griffith)、麦考斯兰(P. McAuslan)和哈洛(C. Harlow)对此作出了众所周知的贡献。[28]在英国,有学者甚至认为,注释行政法学或法学的行政法学和综合的行政法学或广义的社会科学的行政法学的关系,就是浅层理论(shallow theory)和深层理论(deep theory)的关系。[29]在美国,试图在整个政治经济体制、公共行政实践和社会背境下重新理解行政法的回应性和行政法学的科学性,获得了越来越多学者的共识。大学里的政治系和政府学院讲授的行政法学体系已明显地反映了这一趋势。[30]但在行政法历史较悠久、体系较完善和发达的欧陆国家,尤其是法国和德国,注释行政法学仍保持着最重要的影响。[31]中国向来效法欧陆(尤其德国),虽综合行政法学曾受关注,但从未成为主流研究方法。只是直到最近10年,由于对中国行政法理论基础的争鸣,尤其是平衡理论的提出和发展,综合行政法学才获得了发展。围绕行政法的基础问题,法学家在两种学术传统里提出,诠释和发展了多种学说和命题。如法国的公共权力理论、公务理论和公共利益理论;[32]英国的红灯理论、绿灯理论和黄灯理论,[33]或功能主义理论与规范主义理论;[34]美国的控权理论、管制理论和利益代表理论;[35]中国的管理论(及在这一理想类型下的公共权力论、公共利益本位论和服务论等)、控权论和平衡论。[36]
但这些理论主要是关于行政法价值判断和制度选择的规范理论,这些理论的提出大多是以牺牲行为动机一致性假定为代价的。最终它们在回答行政法“应当是什么”这些规范性命题时丧失了应有的逻辑实证性,同时在试图揭示出行政法“是什么”时又不适当地诉诸于支离破碎的经验实证。
这些规范理论均缺乏严密的实证基础。它们的根本缺陷都是隐含人类行为动机的二重性假设,造成行政法分析基础的不一致性,由此未能正确地发展出用以描述、解释和预测行政法现象的实证理论。如控权论的利己主义和经济人假设仅指行政官僚,议员和法官的行为似乎只受选民意志和法律正义的驱使;管理论的利他主义和公仆假设使法律确立的激励和约束机制变得多余,并由此无法解释诸多偏离“公共利益”目标的行政法现象。平衡论同样受到双重行为动机假设的困扰,我在过去的一篇论文[37]中曾提出:
当学术研究深入到人类的行为动机和机制设计中种种复杂关系的时候,平衡理论正面临着一种现实的挑战:担负着制度的创新和执行任务的立法机关、行政机关和司法机关并非是抽象的实体,这些机关都由一个个具体的个人组成,他们都是有普通公民一样的能力、愿望、需要、偏好和弱点,能否设置一套有效的激励和约束机制使这些机关和官员愿意,并且事实上不得不遵守“平衡”规则便成了唯一值得关注的问题。……实证性平衡理论的研究重点是能否通过某种一致性行为动机假设发展出用于解释和预测行政法的制度设计及其运作“是不是平衡”的以及“能不能平衡”的问题。根据平衡理论的一个核心观念:行政权与公民权都需要激励和制约,不受制约的行政权和公民权都可能被滥用。可推知,平衡理论的基本行为假设接受了经济学的解释,人是关心个人利益的,是理性的,并且是效用最大化的追求者;或麦迪逊式的“人非天使、也非魔鬼”的人性假设。但平衡论在行政立法、执法及司法审查中具体论述“如何平衡”的实证问题时事实上隐含着一个非人格化的全知全能、尽善尽美的观察者和裁决者:它能洞察一切,通过综合分析和公正考虑种种因素,从而公平地配置行政权与公民权、公共利益与个人利益……从而,该论证过程破坏了行为动机的一致性假设规则,在逻辑上导致了用“应然性”去论证“应然性”的同义反复的伪命题。这种双重的行为动机假设使实证性平衡理论在解释与预测行政法制度设计及其运作“是不是平衡”和“能不能平衡”问题上均陷入了二难选择。
当代行政法学面临的基本难题是如何建设这一学科的实证理论,即能否通过行为机一致性假设发展出用以描述、解释和预测行政法现象的命题和学说。我认为,划分实证行政法学与规范行政法学是理解这一问题的前提,而公共选择理论已经隐含了行政法学的这一难题,并指明了解决问题的思路。
三、通过公共选择理论重建实证行政法学
六十年代初以来,行政法学界闯入一群陌生人——以布坎南(James M. Buchanan)为领导的弗吉尼亚(the Virginia School)经济学家。他们首次系统地将微观经济学的理论假设和分析工具应用于传统政治学和公法学的主题,并作出了与后者迥然不同的回答。
这种以独特的研究视角而著称学界的公共选择(Public Choice)理论自此逐步赢得了世界性的学术声誉,并受到了政界的广泛关注。这种状况对行政法的理论模式和研究方法不仅构成了一种挑战,而且暗示着一场迟早会到来的行政法学的整体性反思和深刻变革——重建实证行政法学。
公共选择可以定义为对非市场决策的经济学研究,或者简单地说,是将经济学应用于政治科学。[38]它并非通常意义上所指的一种方法,一套分析工具,而是特指将经济学的理论假设和分析工具拓展性地应用(extension–application)于政治领域,尤其是政府决策领域。[39]公共选择的主要目标就是了解“真实世界”中的政府“是”如何运行的,以及对政府决策和行动规则“应当”何为的规范性基础进行评价和重建。前指可称作实证性公共选择,后者为规范性公共选择,或狭义上的社会选择(social choice)理论。[40]它们所分别关注的是两个相互依存的核心问题:[41]一是集体行动(collective action)的逻辑和个人偏好汇总(preference aggregation)的难题——如何将个人偏好进行加总以实现社会福利函数的最大化,或满足某种规范的标准体系?用法学的术语设问,即关注自我利益而彼此依赖的个人如何组成政治共同体(主要指政府),以及后者如何发现和实现其成员的共同意图?二是为克服上述难题,应当为政治市场的良性运作选择什么样的博弈规则?尤其是赖以作出政府决策的宪法行政法规则。这类分析又被称作“
宪法政治经济学”(the constitutional political economy),是公共选择学派广为人知的方面。因此,公共选择的主题就是传统政治学和
宪法行政法学的主题,即国家理论、投票规则、政府管制,立法、行政程序与司法审查等等。但由于应用了微观经济学的方法和假设,即方法上的个人主义(methodological individualism)、经济人假设(Homo Oeconomicus Postulate)和被视作交易的政治(the politics–as–exchange paradigm),[42]公共选择理论对上述问题作出了与传统政治学和公法学迥然不同的回答。