例子2:将公共选择理论应用于行政立法领域典型反映了实证研究的一般过程和基本规则。首先,公共选择学派在人类行为动机上提出“经济人假设”,即无论是普通公民还是政府官员,都假定他们是关心个人利益的,是理性的,并且是效用最大化的追求者。它否定了政治学和福利经济学隐含的行为动机二重性假设:人在经济市场上是自利者,而一旦转入政治市场就摇身变成克己奉公的利他主义者。因此,经济人假设满足了逻辑一致性标准这个基本规则。接着,将行政立法理解为类似于一个互惠的市场交换过程,并建立了立法的“供给—需求”、“设租—寻租”等理论假说模型,由此推导出主要结论和作出预测,如政府规章主要反映了作为立法者的行政官员追求权力最大化和利益最大化的偏好;行政管制立法一般来说并非为了保护公众的利益,而主要是由被管制的产业争取来的,其设计和实施都主要是为了使该产业获得更大的利益。其次,对上述命题、结论与预测提出经验实证——具体考察有关行政立法的过程、制度设计及其运作情况和后果,所选法律和考察项目具备广泛性和代表性。最后,根据经验检验的证实或证伪结论,决定坚持,修正或重新进行理论实证。
但当我们涉入行政法“应当是什么”或“如何改进”等规范问题的讨论时,各种分歧就会出现。因为对不同立法规则的选择及其实施的福利后果的影响,通常会对一些人有利,而对另一些人有害。如对滥设许可证制度问题,哪个立法治理方案更好?每种方案实施后对有关政府官员和公民的权利义务有什么不同影响?对这些问题的讨论,必然涉及“价值判断”和“基本价值判断”之类的概念。规范行政法学只能深究到基本价值判断为止。它在研究规则上面临的基本约束是它能否从一个或几个简单的基本价值判断出发,依据不同的事实假定,建立起一系列表述和实现行政法价值观的、在概念上得到明确界定、在逻辑上具有内在等级序列的命题和学说。规范行政法学的目的就在于发现一个由规范或规则组成的等级系列,这一系列的最高点是一个或几个价值原则,其较低水平的规范或规则可以用较高水平的来加以解释或“证明”。例如,对于“为什么这个行为是合法的”这个问题,它可以给予这样的解释:“因为它符合某条确定的规则。”如果有人进一步问:“为什么所有符合这条规则的行为都是合法的呢?”它就又可以解释说:“因为它们都符合那更高一级的规则”。只有涉及到最高规范——涉及某个或某些价值原则,才不再可能以这种方式来证明其根据的知识,即证明其为合法的知识。这些最高的价值原则,或基本价值判断是如何认定的呢?著名经济学家森(Amarya K. Sen)给出了一个描述性定义,“如果某人的一个价值判断可被运用于所有可能的情形,则称之为他的基本价值判断,否则是非基本的。”[11]或者可理解为,“如果某人的一个价值判断不能从其他价值判断和他所信仰的道德信条中推出,则称之为他的基本价值判断。”[12]
例子3:某人可以提出这样一个价值判断:“控制行政自由裁量权的法律是良法”(记作判断A)。但若他又认为,“控制行政自由裁量权时,如果压制了行政官员的创造性和妨碍了行政效率的提高,这样的法律就不算良法。”则判断A显然是非基本的。假定他由此又给出了一个判断,“同时既能控制行政自由裁量权的滥用而又不妨碍行政官员的创造性和提高行政效率的法律是良法”(记作判断B)。并且,他坚持将判断B运用于所有可能的情形,那么这是他的基本价值判断吗?不见得,因为人们还可以追问:“为什么你认为这样的法律就是良法呢?”他可能会回答:“因为这样的法律会增进公共利益并最终增进个人利益。”可见,这一回答比判断B更基本。这里,他实际上接受的基本价值判断是:“增进个人利益的法律是良法”(记作判断C),而“控制行政自由裁量权”只是一种手段。
价值判断具有多样性和主观性的特点,价值命题无法证实或证伪,[13]因此也就不存在真伪的判断标准,只能是劝说性的。人们在行政法基本价值判断上的分歧具有浓厚的伦理解释色彩,是不能通过事实和逻辑上的讨论强制达到一致的。人们可以提出多个规范命题并且自圆其说,但永远不能因此自视为真理的代言人,并将自己的价值判断强加在别人的身上,因为这种做法实际上是将规范命题混同为实证命题(真理即属于这一范畴)。但这不否认人们在非基本价值判断上的分歧可以通过事实和逻辑上的讨论最终达到一致的看法。由于知识和信息的不对称性和不完备性,往往会发生这样的情形:两个在相同的基本价值判断的基础上进行推理的人,最终却产生了分歧。这种分歧主要源于对事实的主观判断的不同。
例子4:两人都认为《
行政处罚法》的程序设计应当体现“公正、公平、公开”的原则,但在若干最重要的处罚事项上应否设置听证制度却产生了分歧,因为他们中的一人是外行,连听证是什么都不知道。但这种情况并不令人沮丧,只要他最后明白了听证的涵义及其作为实现上述基本价值的手段后,分歧可望得到消除。
对于基本价值判断,行政法学家并不比其他人有更多的发言权,一般来说,行政法学家所持的价值观念,就是在其所生活的社会中占统治地位的价值观念,他们的专业能力实在不能体现为用令人生畏的专业术语来表达大众的愿望。但对于非基本价值判断和对事实的主观判断(如听证制度是否体现了公正程序价值),就不是这样了。由于这个区别,大大加强了行政法学家在立法咨询中的地位和作用。
将规范行政法学的研究规则应用对现存诸多规范理论的评价和发展,具有直接的指导意义。
例子5:平衡论是北京大学罗豪才教授倡导的一种行政法理论基础学说。它在规范研究上应当阐明的主要问题是:第一,这一学说提出的基本价值判断是什么?用于表述和实现行政法价值观的命题有哪些?第二,何谓“平衡”?行政法应当平衡的基本价值要素有哪些?这些价值要素在概念上是否得到明确界定,在逻辑上是否形成协调一致的等级系列?即这些价值要素有没有效用函数的大小和偏好序列之分?如公共利益和个人利益,根据什么标准排序(如果公共利益总优于个人利益的实现,那么个人利益就不是平衡论的基本价值要素)及应当如何平衡二者的冲突,应否引入“补偿”概念?第三,为实现上述价值目标,行政法应诉诸何种制度安排?第四,要使平衡论的规范研究有说服力,还应当阐明这种规范理论的实证基础,即回答“是不是”平衡和“能不能”平衡之类的问题。第五,规范理论无所谓真伪、对错的评判标准,因此没有唯一性。平衡论是多种行政法规范理论中的一种。这一理论的倡导者和支持者可以努力做到自圆其说,并以此说服别人接受它。但他们不可以声称自己的理论比其他理论体现了更多的“真理”。因为人们愿意接受某种规范理论,绝不是因为它代表了多少真实的东西,而是因为它是一种“好”理论——更合理、更易于表述和实现接受者的价值观。