很多法学家都曾对规范行政法学的基础问题进行过详尽的分析，并提出或进一步发展了多种学说和命题，如公务论、公共权力论、公共利益论、管理论、控权论、平衡论。但一般来说，他们总是将行政法“是什么”或“如何存在”的实证理论，当作一个附属的技术性问题来看待，只有少量文献曾对这些学说和命题的实证基础提出过质疑。[①]本文的基本命题是，能否通过逻辑上的动机一致性假设，发展出用于描述、解释和预测行政法现象的实证理论，是当代行政法学的基本难题。我认为，如果这一难题得不到足够的重视，现存的规范学说将长期丧失应有的严谨性，并加重行政法学家在最基本的规范命题上的认同危机。在此，我将试图通过阐明实证行政法学和规范行政法学的划分标准、研究规则和学术意义，提出当代实证行政法学面临逻辑上双重行为动机假设及由此导致的分析基础的不一致性的困扰，并简要分析公共选择理论如何有助于这一基本难题的解决。本文并就基础研究与行政法学家的社会职能提出了一些个人的看法。

　　一、实证行政法学与规范行政法学的划分、研究规则及其学术意义

　　根据行政法“是什么”和“应当是什么”的逻辑结构，行政法学可以划分为作出事实判断的实证行政法学和作出价值判断的规范行政法学。划分实证与规范研究是社会科学方法论的一个基本要求。[②]二者在逻辑上严格分属于两个研究领域，并遵循不同的研究规则。但这一逻辑意义上的划分并不否认实证与规范研究在现实世界中的相互联系，恰恰相反，它通过凸现二者的差异加深了我们对这种联系的理解。漠视或混淆这两个领域的区别，削弱了行政法学界长期以来存在的一些重大争鸣的建设性意义，[③]并且一直是导致许多错误命题的根源。

　　实证行政法学[④]所研究的，是关于行政法“是什么”或“如何存在”的问题，主要描述“真实世界中的行政法”是怎样存在的，解释如此存在的原因，预测某项立法安排能不能实现既定的目标，分析其实施后果是怎样的这些类型的问题，着重于“是不是”、“怎么样”、“能不能”和“为什么”的研究。它的研究任务是通过逻辑上的动机一致性假设，发展出用于描述、解释和预测行政法现象的命题和学说。

　　规范行政法学旨在说明行政法“应当是什么”或“如何改进”的问题，它涉入两个领域的研究：一是纯粹的价值判断领域，[⑤]探讨行政法应当做什么，不应当做什么之类的问题，这种研究具有浓厚的伦理解释色彩，旨在提出和阐述一套令人信服的行政法价值观或伦理规范；二是具体的制度选择领域，[⑥]即为了实现相关的价值目标，研究应采取什么样的制度安排，或提出什么样的立法建议。这种研究涉及制度运行中人类的行为动机、信息和激励等机制设计中种种复杂的问题。[⑦]因为“最好的制度安排”是必须以制度的可执行性为前提的，因此研究者有义务对自身提出的立法建议作出有说服力的实证研究。规范行政法学的研究任务是如何在一些基本价值共识的前提下，发展出表述和实现行政法价值观的命题和学说。

　　为进一步阐明实证与规范研究的区别，我下面以政府对出版物发行的管制为例作一比较分析。

　　例子1：《出版物市场管理暂行规定》（新闻出版署，1999年11月8日发布）第34条规定：违反本规定，未经批准擅自从事出版物发行的，由新闻出版行政部门予以取缔，没收其发行的全部出版物和违法所得，以及从事非法活动的主要工具、设备，并处违法所得2倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得的，处3000元以上10000元以下的罚款。对此，规范行政法学所要讨论的问题是：一，对出版物的发行应不应该实行特许制度？管制的目的是什么？管制中涉及哪些基本价值的冲突和取舍？如是否可以为确保“公共利益”和“有序的出版物市场”而抑制自由竞争的市场秩序？这些讨论主要涉入自由与秩序、公益与私益等价值判断和伦理问题。二，为达到管制的目的，应采取何种制度安排？对市场准入的特许制度和对非法进入者的处罚制度是否为最适宜的立法选择？能否在此规定之外，提出其他立法建议？在更广泛的意义上说，规范研究还应当讨论一个更根本的规范问题：谁有权对出版物市场行使立法权？谁有权行使特许权和处罚权？即直接涉入新闻出版署制定《出版物市场管理暂行规定》的合法性问题的讨论。与此不同，实证行政法学要回答的问题是：一，现状如何？即目前出版物发行市场是否遵守本规定？非法经营情况如何？有多少非法经营者受到处罚，是否依法处罚？对许可证有没有数量控制，如何确定控制标准？诸如此类的事实问题。二，为什么？即在事实和逻辑上为现状提供一种因果解释。如针对“非法经营很普遍”这一现状，可能存在多种解释，但各种解释是否正确，最终在事实和逻辑上是可以验证的。三，现行的制度选择能否达到既定的管制目的？人们将如何回应这些制度约束？有几种可供选择的制度安排，各自实施的后果将有何不同？为了保障出版物发行市场秩序和繁荣出版发行事业，特许和处罚制度会不会比自由竞争的市场制度更有效率？这些讨论都旨在实证基础上检验有关制度安排的可执行性问题，即实证地研究规范问题。

　　行政法“是什么”不能推导出行政法“应当是什么”，反之亦然。[⑧]这一逻辑命题的界分同时勘定了实证与规范研究领域应遵循的不同研究规则。

　　实证研究包括理论实证和经验实证两部分。[⑨]前者是整个实证研究过程的基础部分，旨在提出基本假设条件，以此为前提建立理论假说模型并推导出主要结论。它的主要任务是如何通过行为动机一致性假设，发展出用于描述、解释和预测行政法现象的命题和学说。这个任务实质上要求研究者在行政法的现象世界确立一种关于人类行为的实证理论，并以此为指导，在逻辑和事实上为行政法现象提供因果分析。理论实证最基本的研究规则是要求理论假设在逻辑上满足一致性标准，避免双重行为动机假设导致行政法分析基础的不一致性。经验实证是指对理论实证过程中提出的假设条件、理论假说的结论及其预测的检验。经验实证所利用的统计资料应具有充分的广泛性和代表性，同时避免主观因素对数据和选择数据的影响。由于实证研究的客观性，一切实证命题和学说原则上都具有可验证性(confirmability)，[⑩]因此，人们对实证行政法学的命题和学说可作出真伪或对错的判断，凡有争议的地方，均可作进一步澄清，最终在事实和逻辑分析面前，可望达到一致。例如对“政府规模越大、经济增长越快”这一实证命题，原则上是可以通过调查分析而确定真伪的。再分析一个例子：