六、吸收犯的存废
受国外刑法理论对吸收犯存废争论的影响，近年来我国理论界对吸收犯的存废问题也曾有过激烈的讨论，并且在近几年里吸收犯的问题受到学者更多的关注。目前理论上同样存在主废论和主存论两种不同的观点。如果归纳两种不同理论观点，就主废论而言，主要是认为吸收犯的吸收关系主要建立在罪、行为以及刑的吸收的基础上，自身缺乏逻辑基础；吸收犯易与其他的犯罪形态相混淆，因为本来就存在交叉关系严而且，吸收犯的众多争议也说明其理论的不成熟，同时，其他的罪数理论是可以替代吸收犯的。因此，应当废除吸收犯。而主存论则认为，吸收犯在理论上仍然有独立存在的价值，因为吸收犯与牵连犯之间并不存在所谓的交叉关系，也与连续犯相区别；吸收犯有其他的罪数形态所无法替代的实际价值。
由上述对吸收犯与牵连犯、连续犯关系的分析，笔者持主存论的观点。吸收犯形态的确与牵连犯、连续犯形态有易于混淆的问题，特别是与牵连犯在触犯不同罪名的情况下，更是如此。笔者认为，吸收犯与牵连犯之间应当承认是有一定的交叉关系的，从与牵连犯的关系而言，能够评价为牵连犯的，的确有一部分可以认为属于吸收犯，因为有罪与罪的吸收关系的存在，但这并不意味着牵连犯就等同于吸收犯。例如，为了杀人而非法侵入他人住宅，侵入住宅是实现杀人目的的方法行为，两行为之间成立牵连关系，而不是吸收关系。因为，侵入他人住宅并非是杀人的必然方法行为，实施杀人的也不是必须侵入他人住宅。同样，吸收犯也不等同于牵连犯，包括笔者所说的同一罪名之间的吸收犯，肯定不可以理解为牵连犯，即使是不同罪名的吸收犯，也不是都能够解释为牵连犯的。例如，非法制造枪支、弹药行为后的非法持有枪支、弹药的行为，两罪之间只能是吸收关系，而不是牵连关系。理由在于，非法持有枪支、弹药的行为必然是非法制造枪支、弹药行为的结果。所以，吸收犯与牵连犯两者之间并非矛盾而不可并存。而且，从上述问题的分析中可以认为，吸收犯与牵连犯各有其不可相互替代的特定的内容，将吸收犯等同于牵连犯，是不正确的。同理，将连续犯等同于吸收犯，也是不正确的。主废论的主要理由，在于其他因罪数形态的理论可以替代吸收犯。笔者认为，如果从认真把握各个不同罪数形态的条件上分析，替代论的观点是经不起推敲的。
例如，还有论者对下述案例属于吸收犯的结论持否定的观点。某甲第一次杀人未遂，然后准备工具妄图再次杀人，在犯罪预备阶段被抓获。前一未遂行为与后一预备行为属于吸收犯，由实行行为吸收预备行为。论者认为：“上述实行行为与预备行为，是在两个相同的犯罪故意（同一故意）支配下，连续实施的性质和罪名相同的两个犯罪，可以按连续犯的处断原则，即按照一罪（未遂犯）从重处罚。”并持取消吸收犯的观点。 但这种认识是根本站不住脚的，该案行为人的故意内容虽然相同，但犯意是一次产生的吗？显然行为人是在犯罪未遂后产生的新一轮的犯意，如何认为其相同的两个犯罪行为是连续实施的？所以，上述案例属于连续犯的结论，是必须予以否定的。就以类似的案例而言，怎能认为以连续犯替代吸收犯？我认为，这种一叶障目的结论是不足取的。
