其次,由此归纳出的权利位阶原则其适用范围受制于侵权法的救济方式的固有缺陷。侵权法本身存在简化救济的趋向,例如通常它必须使用金钱救济手段弥补各类损害。当某个人失去一只胳膊,或者一条河流受到污染,法律制度只能通过金钱来发挥作用。[43]而由于所有的损害最终应该主要通过金钱赔偿以达到回复原状的目的,侵权法实质上就将人格权、财产权等高度异质性的权利放在同一尺度上进行比较,比较的过程就是对权利之实质进行剪裁的过程。这会导致损害赔偿机制与权利价值的分离。或许正是因此,人们对生命权的赔偿总难以给出一个令人满意的数字,在侵害生命权与侵害健康权的损害赔偿之间也可能存在反常的量上的差异,出现撞死人反而比撞伤人合算的荒唐结论。因此,依负面评价得出的权利位阶并不能确保与正面评价得出的权利位阶一致。
(四)由法理念演绎推导出权利位阶原则
依法理念确定权利位阶原则,指超越实证法规定,按照一般法律原理演绎出权利位阶原则。以建立权利位阶原则的标准之不同,这种权利位阶原则可分为一元权利位阶原则与多元权利位阶原则两种(以下简称一元论、多元论)。一元论根据一个统一的价值判断标准确定权利位阶原则,由此形成的权利位阶是一种逐级上升的阶梯结构。其中,各项权利的优先地位是固定的、不可变的,给人展示的是一幅完整的、元素周期表式的权利图谱,借此图谱似乎可解决一切权利冲突案件。多元论按照多个价值判断标准设定权利位阶原则,权利位阶是不固定的、因具体情形而可变的,由此而形成的权利位阶是一个多层次的网格结构。
1.一元论
(1)以效益最大化为标准的权利位阶原则 功利主义以及法经济学者主张,权利冲突之化解离不开“成本-效益”分析,效益最大化或帕雷托效益最优为化解权利冲突的最终依据。这种路径不是按照“法学家的规范性立场”,而应该按照“社会功利原则”即“避免更大的伤害或产生更大的总体社会效益”原则进行。在言论自由与肖像权的冲突中,由于言论自由可以产生更大的社会效益,故前者应具优先地位。[44]
(2)以需求层次为标准的权利位阶原则 按照马斯洛的需求层次理论,人的需求按照最基本到最高级依次排序如下:生理需求(如饥、渴和性的驱动等);安全需要,安稳、有秩序有保障;渴望在他的团体有位置;归属和爱的需要,渴望与他人的感情联系;自尊需要:对成就、名誉地位的渴望;个人潜能充分发挥的需要。底层的需求层次比起高层需求层次更具基础地位。只有任何一种需求基本上得到满足后,下一个需求才成为主导需求。故底层的需求应具有优先性。受此理论的启发,有的学者认为,权利的序列应该如下排列:第一序列为生命健康权;第二序列为:基本财产权、劳动权、休息权以及最低生活保障权;第三序列为:性权利、生育权;第四序列为:生活安宁权、安全保障权、自由权、平等权,第五序列为:文化教育权、社会尊重权、政治自由;第六序列为:非基本财产权;第七序列为:非基本权利,如自我实现权、娱乐权、追求更高层次的物质精神享受权。[45]
国际人权法习惯于将人权分为三代:第一代为公民权利与政治权利;第二代为经济社会和文化权利(如工作权和受教育权);第三代为发展权和环境权。人们通常认为,上述三级权利依权利的代数之递增而权利的重要性下降,由这种重要性逐次下降而形成的顺序也可称为权利位阶。
一元论满足了在统一尺度下评价权利价值,这种不涉及其他的价值的单一价值分析确实是有吸引力和易于理解的。[46][47][48]一元论使权利体系完全秩序化,能够简单化解权利冲突,确保裁判结果的客观性,是具有实用价值的。[49]然而,一元论忽视了任何权利都是多项价值的综合体这一基本事实,实质上更改了权利的内涵而有削足适履之嫌。以经济效益最大化为例,以规范性形式表现出来的经济分析所依赖的是一种价值感受,而这种价值感受太肤浅、太平淡、太具有派性,而且包含在应当制定法律规则已是财富最大化的理念当中。这个理念中存在的问题就是,“财富”这个词抹去了法律争议中所涉及到的不同货物间质的区别。[50]或许财产权能较好地符合经济效益标准,但人格权如果也被用同样的准衡量则难谓妥当。一元论在多元价值中独尊一元,违背了民主社会中价值多元的特征,陷入价值判断上的盲目,引发权利位阶原则与价值多元化的现代社会的严重脱节,并因完全忽略其他价值而最终恶化人类的生存状况[51],容易产生严重的社会不公正。以经济效益最大化为标准的权利位阶原则,忽视了效益低的权利的合法需求,法律变成富人恃强凌弱的利器,社会难以摆脱因经济发展而带来的负面影响、外部效应,例如仅考虑经济效率法律就不会惩治一个给周围环境造成严重污染的现代化工厂。因为经济效益决定了工厂的经营自由权应该优位于环境污染受害者的健康权。以需求层次为标准的权利位阶,忽视了需求层次较低的权利,将心理学上的个人选择机制推而广之适用到社会选择机制,以一己眼光审视社会问题,可能得出的结论不符合社会要求。例如一个公众人物的名誉权是居于较基础层次的需求,而新闻自由则为居于较高层次的需求,按需求层次理论,新闻自由应该给名誉权让位。但是,这一判断却与宪政国家视新闻自由为第四权力,而在制度上赋予新闻自由更基础的地位不符。