权利冲突离不开优化选择机制，而审判难免价值选择时的左右为难。而在一定的条件下，把价值问题转化为程序问题来处理也是打破政治僵局的一个明智选择。因为程序一方面可以限制法官的自由裁量权、维持法的稳定性和自我完结性，另一方面却容许选择的自由使法律系统具有更大的可塑性和适应性。换言之，程序具有开放的结构和紧缩的过程；随着程序的展开参加者越来越受到“程序上的过去”的拘束，而制度化的契机也由此形成。程序开始于高度不确定的状态，但其结果却使程序的参加者难以抵制，形成一种确定化的效应。[67]
在具备互克性的权利位阶原则的作用下，审判结论呈现一定的随意性、非理性，审判几近于依法官直觉进行选择的过程。佩雷尔曼认为为避免危险的直觉主义，一种严格而自觉的“辩论程序”是至关重要的，他们称其为“新辩术”，它应属于亚里士多德式的“新辩术”。在司法辩论中，任意性受到程序规则的限制。“司法组织、对抗式的辩论、合议制、决定的理由说明、最高法院的审查监控、庭审的公开，尤其是学理界的批判”均旨在保障某种安全。特别是判决理由的说明可较好地表明推理的性质。所谓说明理由就是对相反意见的驳斥和对法官所采纳观点的辩护。它摈弃那些法官认为不足以支持其信念的论据，另一方面指明哪些是引导其得出结论的论据，这并不是借助了演绎推理的约束性，而是取决于论据的说服力。最高法院的审查证实了说明理由的重要性，对于那些没有答复诉讼当事人所提出的意见，即当事人用来支持其观点的理由的判决，很可能会被最高法院撤销。[68]可见，权利位阶原则既开启了推理过程，又在程序展开中，通过相互对立的权利位阶原则之争斗，为法官预设了约束机制。在这种情况下，法官尽管可以在对立的权利位阶原则中进行选择，但通过对立的权利位阶原则的阐明，通过反复的辩论，法官最终需要选择那些需要最少调整的办法，以保持我们信念之网的和谐。[69]
【作者简介】
张平华，烟台大学法学院副院长。
【注释】 罗尔夫.克尼佩尔.法律与历史.朱岩译.北京：法律出版社，2003.p160
梁慧星.民法总论.北京：法律出版社，1996.p280
最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第
1条规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《
中华人民共和国合同法》第
286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”《批复》第2条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”
丁广宇.商品房买卖尚未办理登记手续 银行抵押权能否对抗购房.人民法院报，2005年1月25日.
关于传递性论证的相关争论，请参见格瑞尔德.J.波斯特马：《哲学与侵权行为法》，陈敏 云建芳译，北京大学出版社2005年版，第360-361页。
类推适用可分为个别类推与整体类推。前者指由个别到个别的类推；后者又称“法的类推适用”指由多数法律规定得出一般的法律原则，该原则在评价上也同样可以适用到法律并未规整的案件事实上。本文的类推适用仅限于个别类推适用。
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王利明.
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1934年台上字第2107号判例认为，租赁本属债之关系，于前之租赁继续有效中，另就同一标的与第三人定租约者，在法律上亦非当然无效。1935年台上字第3694判例认为，租赁为债权契约，无对抗一般人之效力。承租人之权利，如因出租人重复出租受有损害，亦只可依法声请撤销或请求损害赔偿，无就出租人与他人订立之租赁契约，请求确认无效之余地。据此学者认为出租人如为“二重租赁”，其效力与“二重买卖”相类似。即两个契约在法律上原则均为有效，先为承租人相对于后为承租之人，并不具有优先权。对于因“二重租赁”而未能履行的债务，出租人负有损害赔偿责任。参见黄立：《民法债编各论》（上），中国政法大学出版社2003年版，第307-308页。
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路.赖泽尔（L.Raiser）认为民法除了权利保护外，还应该顾及制度保护（Institutionen-shutz）；科英则强调除了保护个体权利状态外，还应保护法律共同体成员为达共同的目的而进行合作的组织。迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第64页；考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第158-159页。
关于权利边界模糊性与权利冲突的关系，请参考拙文《权利冲突是伪命题吗？》，载于《法学论坛》2006年第1期；《权利冲突辨》，载于《法律科学》2006年第6期。
可正是因此人们在处理人格权与财产权冲突时，总习惯于从效率与公平、自由与秩序等宏观价值的层次上进行论证。
Robert George， A Problem for Natural Law Theory： Does the “Incommensurability Thesis” Imperil Common Sense Moral Judgments？ American Journal of Jurisprudence ， (1992) 36，page185，187. 格拉斯则认为义务也有可衡量与不可衡量之分，例如在义务涉及到人的生命时，必须承认所有的生命都具有不可比较的人格价值，不能对人的生命价值适用义务衡量的原则。参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第79页。
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我妻荣教授指出，当法官不得不依赖对“绝对价值为基础的批判法律哲学的立场去寻求救济，进而迈进了法律哲学的殿堂时，我们就会为其所谓最高的理念和法律价值的纯形式的理论所困惑。”我妻荣著，王中江等译：《债权在近代法中的优越地位》，中国大百科全书出版社，1999年版，第347-348页。
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各国民法典之成例不同：其一，否定二者间的关联，例如《德国民法典》把财产法放在身分法前面，其并非以为身份法益较为次要，而是因为身分法的多数规范还是和财产的权利义务有关，只不过因为身分而在发生、存续或消灭上有其特殊性，从而如果先规定身分法，会有基本财产权概念或规范都还未交代的逻辑问题。其二、现代民法典存在打破这种法律适用上的逻辑性而以相关内容的重要性为法典编制次序依据的倾向。以1992年的《荷兰民法典》为例，其第八编“交通工具暨运送”和其他各编在形式概念上明显不相称，但显然因为规范本身的重要性——对一个水、陆、空运的大国而言，“交通工具暨运送”编才挤上了排头。苏永钦：《民法典的时代意义》，载于王利明 郭明瑞 潘维大主编：《中国民法典基本理论问题研究》，人民法院出版社2004年版，第44页。
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如果将价值评价分为正面评价、负面评价，则这里的评价应属负面评价。凯斯.R.孙斯坦：《自由市场与社会正义》，金朝武 胡爱平 乔聪启译，中国政法大学出版社2002年，第100页。
大陆法系的一般侵权行为法结构模式可分为两类：《法国民法典》（第1382条）采用了“侵权行为一般条款”式，不因保护对象不同而异其构成要件，从上述一般条款中，我们无法获知立法者的价值判断。
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例如，如果保护和平被置于绝对优先的地位上，那么个人自由、物质进步和广泛共享的公正观就可能很快受到侵犯。同样，追求绝对的个人自由，不受任何约束的自由，也会导致对内外和平的严重侵犯，并损害多数人视为正当和公平的事物。柯武刚 史漫飞：《制度经济学——社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2002年版，第87-88页。
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《联合国发展计划》也明确指出，“为了增强人的安全，需要一种新型的发展，需要把人放在发展的中心位置，把经济增长当作手段而非目的，需要保护这代人和后代的生命机会，尊重所有生命都赖以存在的自然世界”。
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