三、权利位阶原则

　　权利位阶原则指以确定权利的价值轻重为内容的法律原则。确定权利位阶原则的过程是价值判断活动，是借助正义女神手中的天平对权利的价值进行的衡量。其中包括三个阶段：其一、识别所有的价值要素（all the considerations）；其二、各个考量因素需按照确定的尺度判断价值分量（importance）；其三、所有的考量因素被放置于司法的天平上（scale），以体现那一项因素超过其他（outweighs the others）。[14]然而，识别权利的价值要素并将这些价值要素进行评估并非易事。

　　（一）权利位阶原则的法律特征

　　1．权利价值要素的可识别性低。任何权利均负载多层次的价值，法官难以象理化分析那样辨识权利的价值要素。在微观上，权利价值体现为权利客体对主体需求的满足；在中观上，权利价值又应该折射出法律特定制度所追求的目标，以做到兼顾权利保护与制度保护。[15]在宏观上，权利的价值体现为整体法律制度所追求的价值目标，例如自由、平等、安全、正义、秩序等。权利冲突中权利边界具备模糊性，[16]权利微观价值难以准确界定，法官不得不放宽对权利价值的视野，着眼于从中观、宏观层面进行价值导向的思考[17]。而随着思考问题的层面越来越宏观，权利的价值要素的可识别性越低。此外，实务中对相互冲突的权利进行价值衡量往往是对多层次价值目标简化处理后的结果，这往往会导致非正义的裁判结论。例如，在企业经营权或排污权与农地经营权相冲突的案件中，法官不能依据仅依据经济价值而忽视考虑社会公平，径直依据一个产值上亿的污染型企业的经营价值高于产值几百的农地经营价值，裁判企业经营权或排污权优位于农地经营权。

　　2．不同权利价值间的可衡量性低。通常认为，价值有可衡量与不可衡量者之分，如生命、健康等就是不可衡量的（incommensurable），[18]财产权益则属于可衡量的价值。可衡量的价值间可通过量化比较确定轻重关系；不可衡量的价值比起可衡量的价值具有明显的优越性，“生命、身体完整性、自由和名誉被看作是和财产利益相比更高一层的利益，因为这些利益不仅包含了财产利益还包含一些因依附于个人的特征而无法用客观标准加以衡量的其他价值。”[19][20]不可衡量的价值与可衡量的价值间或不可衡量的价值间异质性太强，以至于在价值权衡时存在难以在两项价值间寻找共同的、客观的衡量尺度的难题，[21]而不得不依赖法官主观上的经验甚至情感等，从而使权衡的结果不具备唯一性，降低了权利位阶原则的规范效力。正是因此，以言论自由与名誉权的冲突为代表的权利冲突的平衡成为法律上的顽疾（intractable）[22]。

　　3．权利位阶原则的效力。权利位阶原则是原则与例外的结合，不具备准确的法律构成与法律效力，并不能确定赋予相互冲突的权利中绝对优先的地位，而只能为法律推理提供概略的指导。由于例外情形具有不确定性，依权利位阶原则裁判权利冲突案件不得不依赖法官进行司法衡量。此时，在适用权利位阶原则前，法官应先检索法律体系中是否存在权利位阶规则，只有没有权利位阶规则时才能适用权利位阶原则。

　　权利位阶原则尽管具备不确定性，但却是法律应尽力实现的诫命而非可有可无的事物。为构建权利位阶原则，我们必须寻求合适的逻辑结构与方法，否则一味陷入价值思考就会陷入无尽的探索之旅。[23]一般而言，构建权利位阶原则的方法有三种：其一、依形式标准推定权利位阶原则，如有学者“人格权编独立成编并在法典中位居物权编之前”即蕴含着人格权优位于财产权的原则。其二，从法律体系本身归纳出权利位阶原则。其三，依超越实证法的法理念演绎推导出权利位阶原则。

　　（二）依形式标准推定权利位阶原则

　　首先，依权利间的相生关系建立的权利位阶原则。所谓相生关系，又称基础权利（或基本权利）与派生权利关系，指一权利是另一权利的产生的基础或条件，离开了作为基础的权利，相对的另一项权利不能成立。彼彻姆认为，基本权利是与派生权利相对的。他说，权利之所以是基本的，至少有双重涵义：第一，他们是基本的、因为别的权利是由他们所派生，而他们自身则不再由更基本的权利所派生；第二，某些特定的权利是基本的，因为他们是其他一切权利的先决条件或必要条件。[24]由于相生关系的存在，基本权利又成为体现的社会内容的重要程度较高的权利。[25] [26]很多学者主张依相生关系确定权利位阶规则。例如，人格权是财产权的基础，因此人格权优先与财产权；生存权是追求幸福权利的基础，故生存权优于追求幸福的权利。自由权、隐私权、健康权、环境权等或是人作为主体存在所不可欠缺的自由，或是人之生存与发展的必需条件。相对于知识产权这一财产权利而言，上述人权权利应当具有优越地位即应看作是具有优先性的法价值。[27]言论自由本身就是这样一种公共选择或社会选择得以进行的先决条件和前提条件，因此成为一种“逻辑上的先在”。[28]由上可见，权利间的相生关系是依据生活经验或简单逻辑对权利间的关系进行的描述。法律并不承认相生关系可以决定权利间的效力差异，因此依据相生关系我们不能建立权利位阶规则、不能认为人格权绝对优先于财产权而无例外。但是，我们可以依权利间的相生关系确立权利位阶原则，因为相生关系中蕴含着一般性的生活经验或简单逻辑，如果硬要否定相生关系与权利位阶间的关联，将导致法律与生活过度背离。