网络中立行为的可罚性探究-法搜-中国法律信息搜索网

　　德国学者Roxin认为，离开行为人的主观面无法确定行为的性质，如在射击俱乐部教授别人枪法属于日常的业务行为，但若是教授杀人犯枪法，则无疑构成杀人罪的帮助犯。在确定中立行为帮助的可罚性时，可以分为确切地知道对方的犯罪意图即确定的故意的情形和只是知道对方实施犯罪的可能性即未必的故意的情形进行讨论。在确定的故意的场合，通常应该认为存在犯罪关联性，成立帮助犯。例如，五金商店店员明知对方购买螺丝刀的目的就是用于入室盗窃还向其出售螺丝刀的，出租车司机明知乘客到目的地杀人的意图还应要求将其载至杀人现场的，面包店老板明知顾客购买面包的目的不是食用而是打算用其投毒杀人还向其出售面包的等，均构成帮助犯。在未必的故意的场合，如只是怀疑对方可能使用所提供的商品或服务实施犯罪，可以适用信赖原则，即可信赖对方不会用之实施犯罪，因而不成立帮助犯。如果在未必的故意的场合不适用信赖原则，则酒精、打火机、小刀等所有可能用于犯罪的物品的销售活动都可能不得不停止，这将会使得整个社会正常的交往陷入停滞状态。虽然在未必的故意的场合一般可适用信赖原则，但若是正犯已呈现出明显的犯罪倾向，则不应再适用信赖原则。例如，刚才正与人在前面马路上吵架的一方突然飞奔进店里要求购买菜刀，日用杂货店老板还向其出售菜刀的，因为这时菜刀被用于杀人或伤害的可能性很大，故不再适用信赖原则而能够构成帮助犯。[28]

　　德国学者Roxin的上述主张受到其他学者的批判：

　　第一，Roxin认为在帮助者认识到正犯的犯罪决意时，就存在“犯罪关联性”，但犯罪关联性的判断基准不明确。在向工厂主供应原材料的设例中，固然用提供的原材料制造产品、满足人民群众的生活需要方面可谓合法行为，但满足这种合法目的又是以污染环境为代价，不能说合法行为的部分需要保护，污染环境的不法部分法律就不应要求予以阻止，这没有道理，而且将原本合法与非法并存的行为硬性地分离，只强调合法部分无视非法部分，怎么说都不妥当。[29]

　　第二，犯罪关联性存在与否依存于正犯人的目的，不仅对第三人来说很难判断和证明；[30]而且在日常业务行为中被犯罪所利用的违法的侧面和当然的适法的侧面并存时，若他人明确告知其合法的目的则是日常无害的行为，相反，若虽然看起来也属日常无害的行为，就因为认识到正犯的不法目的，这种行为摇身一变又成了法所否定的行为，显不妥当，因而结论缺乏说服力。[31]

　　第三，参与者仅有未必的故意的场合，若正犯人呈现出明显的犯罪倾向时肯定可罚性，可是，直接故意与未必的故意区分本身就存在疑问。因为共犯规定中并没有针对直接故意和未必的故意设定不同的处罚原则，故基本上是以不能确定的基准来划分可罚性的界限，其妥实与否大可质疑；而且，在直接故意的场合可能因为否定犯罪关联性而不可罚，却在比直接故意犯罪性更低的未必的故意的场合，因为呈现出明显的犯罪倾向而肯定可罚性，结论的不平衡性至为明显；况且，所谓认识可能的犯罪倾向，本属于过失的要素何以适用故意犯的规定加以处罚，理由也不明确；[32]特意以是否属于对存在明显犯罪倾向的行为的促进这样的基准来严格区别中立行为和可罚的帮助，也难说是适合的。[33]

　　第四，认为在未必的故意的场合可以适用信赖的原则，可为何可以适用信赖原则，却未能进行有效的说明。[34]

　　第五，认为在直接故意的场合具有可罚性，而在未必的故意的场合否定可罚性，不过是心情刑法观的体现而已。[35]

　　第六，所谓有意识地促进本身具有犯罪性质的行为类型的定义和内容都不明确。例如，在向卢森堡银行转账的设例中，行为是否属于自身就具有犯罪性质取决于正犯人的目的，因为客户的目的就是偷税，自身就具有犯罪性质，可是如果向妇女出售面包时，该妇女毒杀丈夫只需一个面包，却一下购买了几个面包，除其中一个面包用于毒杀丈夫外，另外几个是用于解决小孩们的饥饿问题，这时若以正犯人的目的就难以判断购买面包的行为是否还属于自身就具有犯罪性质的行为，也就难以判断面包商是否系有意识地促进他人自身就具有犯罪性质的行为，从而难以肯定犯罪关联性，难以肯定是否成立可罚的帮助。[36]

　　本文认为，德国学者Roxin的主张的最大疑问在于，不仅刑法关于故意的规定中没有区分确定的故意与未必的故意，共犯规定中也没有针对确定的故意和未必的故意设立不同的处罚原则，确定的故意与未必的故意的区分不过是一种理论上的分类而已，将这种不具有实定法根据的区分运用于划分不可罚的中立行为与可罚的帮助的界限，难免存在疑问；而且，对于非中立行为无疑要处罚出于未必故意的帮助，何以唯独对中立行为设此“待遇”，没有令人信服的理由；行为的性质固然与主观认识存在关联，但是否存在主观认识原本应是在解决客观归责问题之后的主观归责的问题；主观认识与否，并不能决定行为本身的危险程度，正如同样是劝他人乘坐飞机的行为，无论行为人是否认识到其所劝乘的班机正好是本·拉登袭击美国世贸大厦的飞机，行为本身的危险程度没有差别，主观认识影响的只是罪过的问题。中立行为的特殊性不在于行为人的主观方面，而在于中立行为本身。如果可以认为这种中立行为没有制造不被法所允许的危险，即行为本身的危险性没有达到值得作为帮助犯加以处罚的危险的程度，就应否定存在帮助行为，否定符合帮助犯的客观不法构成要件。