值得注意的是,针对网络服务商的责任问题,德国1997年生效、2001修订的《远程服务法》规定,只是提供网络接入中介服务的服务商不承担责任,网络服务商不具有对网络利用者所传输信息的一般性的监视、调查义务。[6]德国曾发生过一个备受国内外媒体关注的著名案例:位于德国的被告人是美国一家公司的子公司,为其母公司的一个客户提供连接到母公司的服务,致使这位客户得以成功散布不良信息。德国一审法院判定被告人成立散布淫秽文书的共同正犯,二审改判无罪。无罪的关键理由是,仅仅提供连接服务的一方没有介入他人所传输的内容的义务。[7]日本学者认为,无论是作为还是不作为网络连接服务上都不具有可罚性的基础;连接行为与犯罪结果之间不具有充分的因果性;而且,也不应认为先前提供连接服务的服务商具有事后消除不良信息的义务。[8]
本文认为,网络连接服务商无论是接入前知悉申请网络接入的用户的犯罪意图,还是事后得知网络用户利用网络实施犯罪的事实,由于法律并无明文规定其有事前拒绝接入和事后断开网络连接的义务,故网络连接服务商原则上不应承担帮助犯的责任。只有在接到公、检、法以及国家安全等部门的正式通知时,其才有相应的作为或不作为的义务。正如,即便邮政部门知悉发信人的信件内容涉及侮辱、诽谤他人、煽动颠覆国家政权的违法犯罪的内容,但只要没有接到有权部门的正式通知,邮政部门就无权拒绝投递一样。而且,网络接入的行为没有制造不被法允许的风险,属于正常的业务中立行为,不应科予其一般性的阻止犯罪的义务。
需要说明的是,上述《解释》第4条规定:“明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的,其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。”本文认为,这种有意在自己的网站或网页上直接与淫秽信息网站之间建立超链接的,已经很难说还属于正常的业务行为,与通常提供的网络连接服务存在性质上的根本区别。这种超链接行为可以类比为向别人指示什么地方有值得盗窃的东西,犯罪关联性极为明显,已经超出了业务行为的范畴,丧失了中立的性质。故作为帮助犯加以处罚是合理的。
三、网络平台提供服务商一般不应承担责任
国内有观点认为,“网站管理者对于行为人在网站BBS上发表诽谤他人之言论,明知而故意不删除者,构成诽谤之帮助犯。但我国台湾有学者认为,ISP(网络服务提供商——引者注)与客户之间对受侵害的法益所有者并没有特别关系而负有排除侵害的义务。故ISP的不作为——不中断服务或移除内容——不应以帮助犯。笔者认为,在ISP明知其违法的情形下,其负有阻止传播之义务,不阻止的,构成网络帮助犯。但是,如果ISP并不明知,鉴于维护网站内容的困难性,并不具有监督过失之责任,不成立帮助行为。”[9]
会员利用网络平台提供服务商所提供的平台,可能实施侮辱、诽谤罪、损害商业信誉、商品声誉罪、传播淫秽物品罪、煽动颠覆国家政权罪等犯罪,实施者作为正犯承担责任当无疑问,但作为平台提供者对正犯放置信息的行为是否存在事前防止的义务而可能承担不作为犯的责任(懈怠履行管理、监视义务),以及在正犯已经放置信息后,平台提供者是否具有事后防止的义务而可能承担不作为的责任(懈怠履行消除、屏蔽义务)?
解决问题的关键在于行为人是否有作为的义务以及作为的可能性。关于作为义务,能否认为行为人对正犯放置的信息具有调查核实的义务?应该认为,科予平台业者调查核实的义务,对于网络平台业者来说,既不现实,也无可能;即便在民法上要求平台业者采取一定的管理、监督措施,也难以认为能因此上升为
刑法上的作为义务。[10]另外,即便平台业者与会员间具有一定的契约关系,也不能说就是保护社会秩序的契约,不过是表明平台业者具有控制会员发布信息的权限,而难以解读为平台业者因此具有消除有害信息的义务。[11]此外,有力见解认为,若是先行行为处于被允许的危险的范围内,不能发生作为的义务;从这种见解出发,平台提供行为属于平台服务提供商的日常业务的一环,具有日常业务性,平台所承载的通常是与有害信息无关的有益信息,这种被允许的危险范围内的行为,不应认为制造了不被法所容许的危险,因而应否定平台业者存在作为义务。[12]
平台业者有没有作为的可能性以及期待可能性呢?应该说,由于网络平台上的信息量无限的膨胀,要求平台业者履行监视、管理、控制的义务,至少从
刑法上的义务来看不具有妥当性;进而,平台业者不具有结果的回避可能性,科予事前的防止的义务是勉为其难;[13]从保障
宪法所赋予的表达自由来看,防止因为对公民表达自由的过度介入而导致行为萎缩的后果,也不能期待平台业者具有介入会员所存放的信息的义务。[14]值得思考的是,在被告知会员所放置的信息属于有害信息而要求其采取措施予以移除时,平台业者不予理睬的,是否可能承担刑事责任?本文认为,若是存在作为的可能性,而且因此也没有增加过重负担的情况下,让平台业者承担一定的民事责任是可能的,至于承担刑事责任与否应当格外慎重,因为处置不当会导致平台业者处处小心,这一方面会导致网络服务行为的停滞,另一方面也会不当干涉会员的表达自由。在已经有正犯独自负责的情况下,不处罚平台业者也不至于产生不能容忍的处罚空隙。