对于上述判例,日本有学者指出,Winny最初版本的提供,认定特别形成了“适合”违反
著作权法的正犯行为的状况还很困难,但是,当提供最新版的Winny软件时,就形成了被档案资料共享者下载后广泛利用来侵害他人著作权的状态。在这种客观状况下,“适合”了他人侵犯著作权的行为,加之Winny软件所具有的匿名保护功能,就形成了特别“适合”违反
著作权法的正犯行为的状况(这种情形就如,提供给在马路边正与人激烈争吵的一方一把改锥)。也就是说,最新版Winny软件的提供,是制造了违反
著作权法的不被容许的危险的行为,该当了该罪帮助犯的客观构成要件。因此判决认为,被告人认识到了现实诸种事实还实施上述行为,肯定帮助故意的成立,被告人的行为成立侵犯著作权罪的帮助犯。在这个意义上,判决认为提供旧版Winny软件不构成犯罪,提供最新版Winny软件成立侵犯著作权罪的帮助犯,是妥当的,故值得支持。[21]
本文认为,在考量被告人的责任时必须考虑提供Winny软件是纯个人的“娱乐”行为,还是提供P2P服务的网络服务商所提供的服务的一部分。若是前者,由于纯粹追求显示自己才能的目的,难以评价为日常行为或典型职业行为,在符合帮助犯的主客观要件时,作为帮助犯加以处罚通常不存在问题;在后者的场合,由于这种软件服务的提供,不完全是促进犯罪的目的,还存在有用的一面。因为P2P会员在享受服务的过程中,固然可能伴随有侵犯他人著作权的违法犯罪行为,但也存在共享获得授权的音乐作品的情形,而且后者还是提供P2P服务的主要目的,所以不能因为在提供和享受合法服务的过程中伴随有非法行为,就仓促得出网络服务商构成犯罪的结论。而且,尽管提供Winny软件服务为会员实施侵权行为提供了便利,但这首先应是会员自我答责的问题,其次才应考虑网络服务商在发现会员上传、下载未经授权的知识产品时,其是否有消除的义务和能力,若否定存在消除义务违反或者客观上不可能履行消除义务,则不能得出网络服务商成立侵犯著作权罪帮助犯的结论。
2、台湾Kuro判决[22]
Kuro网站(网址为:
http://www.kuro.com.tw)由飞行网股份有限公司经营,为会员提供档案上传及下载的P2P服务。台北地方法院认为,“被告飞行网公司所提供的Kuro软体固为一中性之科技,该科技之本身并无合法与否之问题,端视行为人如何运用之。惟当科技之提供者明知其所提供予他人使用之科技可能被用以作为犯罪之工具,侵害法律所保护之法益,但其为追求自己之商业利益,竟对外以该科技具有此一功能为主要诉求而推销之,诱使他人付费使用或购买。”“讵其为大量招揽会员,收取会费以获取巨额利润,竟不违背其本意,未经取得上开著作权人之同意或授权,于Yahoo、PChome、3cc流行音乐网等网站上,刊登以‘五十万首最新MP3,无限下载’……‘复杂又缓慢的下载?快上Kuro,抓萧亚轩、梁静茹、阿杜、5566、五月天等哈烧流行专辑’等内容之广告不断刊登广告。”最终,台北地方法院判定,Kuro网站经营者提供P2P服务行为与其会员所实行的擅自重制行为成立
著作权法第
91条擅自重制罪、第
92条擅自公开传输罪之共同正犯。
台湾学者认为,“判断P2P网站经营者的经营行为是否为业务上正当行为的关键处在于:网站经营者只是向大众传送讯息,为自己网站打广告,还是有计划利用各种推销与招揽手段进一步教授大众如何使用该网站去下载受著作权保护的档案。一旦详细介绍方法,可被认为已具有鼓励使用网站来下载档案的行为,应可被认为超出社会上相当或社会容许的界限。此外,依据一般商业运作方式,广告语言必然是充满引诱性与夸张性。如果一般商业广告允许诱惑性语言,就没有必要以更高标准来检视P2P经营者所使用的广告语言。”[23]本文认为,P2P网站经营者的行为是否应受处罚与其是否收费盈利,是否采用诱惑性的广告语言,是否详细介绍下载的方法,都没有必然的关系。正如我们认定望风、提供杀人工具等行为是否构成帮助犯,根本不会考虑帮助行为人是否出于赢利的目的,是否使用了诱惑性的语言,而是根据行为本身是否正当。考虑到P2P网站经营行为本身的正当业务性,不宜认定为帮助犯。