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网络中立行为的可罚性探究


  3、台湾ezPeer判决[24]

  台湾ezPeer网站(网址为:http://www.ezpeer.com.tw) 由全球数码科技股份有限公司经营,为用户提供档案上传、下载的P2P服务。台湾士林地方法院首先将经营网站行为定性为中性业务行为,指出:“查被告吴○达提供会员搜寻档案之机制、在网站网页设计最新MP3排行榜、哈烧友设定等服务及简化会员搜寻及下载档案过程,固然对于上开会员犯上开著作权法上罪提供助力。惟被告吴○达提供之ezPeer软体既有多种用途而非专供会员违法侵害他人著作权从事犯罪为目的,是本案在此涉及之争点乃‘中性行为’(neutrale Verhaltensweisen)帮助之问题。按所谓的中性帮助,系指提供助力者的行为虽然可以用来帮助他人实现构成要件,但是助力行为本身可以对任何人为之,相对于正犯行为人或正犯的行为有其独立性,并非专为法律上不法的目的而为之,例如贩卖斧头予行为人,行为人持斧以杀妻,或者律师、会计师提供专业意见,顾客以该专业意见逃漏税捐。而本案被告吴○达不论提供上开主要服务(提供ezPeer软体),或是周边服务(简化下载程序),所提供的对象可以是任何会员,并非针对某特定会员,且其行为有其独立性,可以使会员借其提供的服务而下载、交换任何的档案,其提供之助力并非专为犯罪而为之,业如上述,而此等特点,正符合‘中性帮助’之行为态样。”“至于中性帮助行为是否构成刑法上帮助犯,其审查基准如何,我国实务及学说文献上尚未见进一步讨论,而德国学说上有借用客观归责理论审查行为是否‘制造法所不容的风险’,或审查是否符合客观要件之‘社会相当性’,而实务界则以主观要件审查,对于我国刑法第30条帮助犯之‘帮助故意’之认定标准有参考价值。”“如果正犯的行为客观上显示正犯就是要从事犯罪的行为,而提供助力者也知悉时,提供助力的行为才能评价为刑法规定之帮助行为;反之,相对地,如果提供助力者不知道正犯如何去运用其助力行为,或只是认为其助力行为有可能被用来作为犯罪时,则其助力行为仍然不能被评价为刑法规定之帮助犯。”“以现存证据,并无法证明被告吴○达基于侵害他人著作权之意图而提供ezPeer服务机制,也无从确认采取P2P传输方式的ezPeer机制只使用于著作权侵害的用途上或以此为主要用途,此外,复无证据足资证明被告吴○达知悉各该会员所传输之档案,并能以之判断各该会员是否正欲或所欲从事之违反著作权法犯罪。”最后台湾士林地方法院的结论是:“被告吴○达既不知道特定会员如何利用其提供ezPeer软体犯罪,或者仅知道有可能被用来犯罪,自无从被评价为帮助犯。综上,应认被告吴○达提供ezPeer软体整体服务机制(包括主服务与周边服务)之行为,均不构成作为之帮助犯。”

  对ezPeer案判决,虽然台湾学者蔡蕙芳对判决结论及理由基本持支持态度,[25]但台湾学者陈家骏几乎对法院判决所持的每一个理由都进行了猛烈抨击。[26]例如,陈家骏批评指出,“士林地院认为网络发达后,相关技术多半是中性帮助行为,惟P2P固为中性帮助角色,本身并无合法与否问题,端视行为人如何运用,否则将来任何科技著作权案件,特别是某新兴科技衍生出之争议时,被告皆会举起中性帮助行为之大旗轻易取得豁免,其不合理明甚。故采用某一中性帮助之科技,而导致侵害著作权时,另应视P2P业者之主观犯意及整体行为而定。”[27]

  本文认为,台湾士林地方法院将P2P服务提供行为定位为中性业务行为是正确的,但其以德国学者Roxin的区分确定的故意和未必的故意、兼顾主客观的折衷说作为判决的依据,而且以没有证据表明经营者知悉会员从事侵犯著作权犯罪的事实作为无罪的理由,均存在疑问。

  (二)理论详解

  上述判决中所称中性帮助,其实就是所谓中立行为的帮助,是指从外表看通常属于无害的、与犯罪无关的行为,客观上却又对他人的犯罪行为起到了促进作用这样一种情形。关于中立行为(neutrale Handlung),学界有各种称谓,如日常行为(alltägliche Handlung)、典型职业行为(berufstypisches Verhalten)、职业相当性(professionelle Adäquanz)行为、惯常的业务活动(übliche Geschäftstätigkeit)等。按照传统关于帮助犯的构成要件,中立行为人在知道正犯的犯罪意图,即主观上至少具有间接故意时,客观上其行为对正犯行为和结果又起到了促进作用,满足了通说所承认的帮助的因果性或促进关系,因而作为帮助犯处罚似乎是名正言顺、理所当然。但是,中立行为通常具有反复性、非个人性、匿名性、可代替性等特点,行为本身虽不具有犯罪的性质,但客观上完全可能被犯罪所利用,如出售的螺丝刀可被用于入室盗窃,出租车承载的乘客可能会到目的地实施杀人或抢劫银行行为,出售的面包可能被用于毒杀的工具,若是只要中立行为人主观上对行为的后果存在预见,事实上对他人的犯罪行为起到了帮助作用,就一概作为帮助犯加以处罚的话,无疑是要求提供商品或服务的人对顾客的品行进行审慎的盘查,在不能确保所出售的商品或所提供的服务不会被用于犯罪时,只能停止商品销售或服务提供,最终必然导致整个社会的经济交往和日常生活陷入瘫痪状态,而这显然不是大家所愿意看到的。人们正是认识到中立行为的“天使”与“魔鬼”的两面性,才达成了应当限制中立行为帮助的处罚的广泛共识,在此前提下,就如何在罪刑法定原则的框架内为限制中立行为帮助的处罚范围,划定不可罚的中立行为与可罚的帮助之间的界限,理论上展开了热烈的讨论。


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