（二） 采纳德国式立法例的理由
法律通过解释意思表示内容来确定法律行为，进一步对其效果进行评价。在解释意思表示内容时，是以意思作为重点，或是以表示为重点，主要分为“意思主义”、“表示主义”和“折衷主义”。“意思主义”认为：“表示自然只起着一种从属性的作用……，表示仅仅是为了使内部的意志让第三者知道”，[2]这种理解削弱了表示行为，导致对真意的过分追求，而这种近似苛刻的真意探究反过来会妨害私法上的自由与效率。所以近代以来，《德国民法典》在坚持“意思主义”为主的同时，充分考虑到表示行为所产生的信赖利益，因此，从某种意义上说，《德国民法典》至少是修正了的“意思主义”。而“表示主义”认为：“有外部表示之意思足以成立意思表示”[3]，这就是将法律行为成立的全部要素都集中在表示行为上，如同“一叶障目不见泰山”，如此极端保护信赖利益，反而会伤害到私法的精神。正如德国立法理由书中所说：“合理的规范，应该是既不单方考虑表示人的需要，也不考虑相对人，而是致力于公平的均衡”，在最大限度内既避免了对真意的过度追求，又避免了“契约的死亡”，[4]从而使表示行为得到合理的解释，即认为意思表示的法律后果不单纯取决于意思，也不单纯取决于表示，而是它们共同作用的结果。正如萨维尼曾经指出的，从本质上看，“应该将意思和表示联系起来思考”。[5]《德国民法典》对戏谑行为的解释，从探求行为人真意入手，根据私法精神去否认戏谑行为的法律效果，这是德国式立法与日本式立法的根本区别，即是否承认戏谑行为的法律效果。日本式立法首先承认戏谑行为的法律效果，然后在但书中予以区别，即相对人明知或可知此系非诚意表示时无效。我们认为，德国式立法以“意思主义”为出发点，充分尊重当事人的真实意愿，并进一步规定信赖利益的赔偿去均衡善意受领人的利益，是非常理性和客观的做法。而日本式立法混淆了真意保留的主观恶意和戏谑行为主观善意的区别，对两类不同的意思表示一并规制，是不可取的。
由于《德国民法典》更倾向于贯彻意思自治原则，对法律行为解释更加探求当事人真实意愿而并不拘泥于意思表示词语，[6]反映在《德国民法典》中，对戏谑行为法律效果的评价，保护不仅是意思受领人的信赖利益，而且在某种程度上侧重保护了表意人。《德国民法典》第118条规定，预期对真意缺乏不致误认而进行非真意表示的，意思表示无效； 又在第122条规定，表意人应向相对人赔偿因其信赖而产生的损害，但不得超过该他人在意思表示有效时所具有的利益数额； 而如果受害人明知无效或可撤销的原因，或因过失而不知（应知）的，不发生损害赔偿义务。显而易见，据第118条规定，戏谑行为没有法效，但据第122条第一款，善意受领人[7]可以得到信赖利益的赔偿。此时受领人得到赔偿的性质有所争论：拉伦兹认为是因产生之信赖利益所获的赔偿； 而魏斯勒（Koziol-Welser）认为此时表意人需受其表示拘束，因为此时相对人值得保护，但是由于表意人主张因错误而撤销之，相对人的损害是由此而产生的赔偿。[8]
我们认为，此时产生的赔偿是基于受领人对戏谑行为人产生的信赖，将此信赖付诸实践而产生的信赖利益之损失。《德国民法典》第122条第2款但书又进一步区分了善意和恶意受领人，对于那些“明知无效或由于过失而不知其无效的，不发生赔偿义务”。这就进一步侧重保护了戏谑行为人，但是在实践上却对相对受领人产生了更加不利的后果。有人说，这样的立法是因为德国法深受萨维尼“意思主义”解释影响。稍加分析就能看到这样理解是不对的，如果那样就不能解释德国民法第116条对真意保留的评价，因为对真意保留德国法立场很鲜明——完全采取的是“表示主义”，即“并不因为表意人的保留着其内心的意愿而无效”，“意思主义”只作为例外在第二款“应向他人进行表示，并且他人明知保留的，表示无效”。其实这样做的立法理念就是保护善意表意人——戏谑行为人。因为从戏谑行为本身来看，动机和目的之善意性是本质特征，这也是区别于真意保留的根本所在。简言之，表意人之动机与目的意思是否为善意乃是区别戏谑行为和真意保留的分水岭，这也是不能将戏谑行为包含于真意保留的根本原因。法是善良和公正的艺术，[9]从这个意义上说，对法律行为的立法后果既要符合法律善良和公正之要求，同时也要符合行为人的期待。民法评价立足点不是去干涉私法，相反，它的大部分功能应该是消极的。在私法世界中，评价一个法律行为效果的第一个要件不是正义，[10]更不是效率，[11]而是善良。在戏谑行为人、相对人之间，德国法偏向保护了戏谑行为人的正确性，正是因为戏谑行为本身之特性所致。
