二、犯罪构成的形式判断与实质判断

　　犯罪构成是指犯罪成立条件，大陆法系刑法理论称之为犯罪论体系。在犯罪论体系中如何处理形式判断与实质判断的关系，对于犯罪论体系的构造具有重大意义。

　　值得注意的是，我国刑法学界在关于刑法方法论的讨论中，引入了形式的犯罪论与实质的犯罪论这一对范畴，赞同实质的犯罪论，进而主张由实质的犯罪论上升到实质的刑法立场，并提倡与之适应的实质刑法解释学。[24]关于刑法的形式解释与实质解释的问题，在本文第三部分讨论，在此笔者仅就形式的犯罪论与实质的犯罪论问题加以辨析。

　　形式的犯罪论与实质的犯罪论之分，来自于日本学者大谷实。大谷实指出：承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，将构成要件进行类型性地把握的犯罪论，通常被称为形式的犯罪论，与此相对的就是实质的犯罪论。实质的犯罪论对形式的犯罪论进行批判，认为作为形式的犯罪论的中心的犯罪的定型或类型的内容不明，因此，在形式的犯罪论中，追求保障人权、保护国民利益的处罚范围难以适当划定，主张在刑罚法规的解释特别是构成要件的解释上，应当从处罚的合理性和必要性出发的观点，换句话说，应当从当罚性这一实质的观点出发来进行。按照这种观点，刑法是行为规范，但更应当是以法官为对象的裁判规范，即不外乎是为了导入实质的当罚性判断的规范，因此，罪刑法定原则中的明确性原则或刑法的严格解释原则并不重要，应当从处罚的必要性和合理性的立场出发，对刑罚法规或构成要件进行实质性的解释。[25]从大谷实以上对形式的犯罪论与实质的犯罪论的对比论述中，我们可以看出：两者的根本区别在于对构成要件是作形式解释还是实质解释。其实，就犯罪论而言，无所谓形式的犯罪论与实质的犯罪论之分，任何犯罪论都包含形式判断与实质判断，当然两者的关系如何处理那是另外一个问题。按照笔者的理解，只有构成要件才有形式的构成要件与实质的构成要件之分。因此，所谓形式的犯罪论是指坚持形式的构成要件论的犯罪论，而所谓实质的犯罪论是指坚持实质的构成要件论的犯罪论。尽管大谷实宣称自己是主张形式的犯罪论的，但从大陆法系犯罪论体系的历史演变过程来看，存在一个构成要件逐渐从形式化向实质化转变的过程。对此，日本学者西原春夫曾经作过以下评论：本来作为价值无涉的概念来把握的构成要件概念，包含着越来越多的价值，更多地包含着主观性和规范性这两种要素。因此，本来被认为具有独立于违法性之机能的构成要件，与违法性的关系也越来越紧密，最终埋没在违法性之中，在考察这一段历史时，已经无法看到构成要件光辉繁荣的景象了。使构成要件概念内容丰富起来的，就是从构成要件论的繁荣、发展中所体现出来的；但是，其发展的结果表现出来的是由于内容过于丰富、包含了太多的价值，反而使构成要件埋没在价值中，变得没有什么内容，从而便失去了其本身固有的机能。必须注意的是，构成要件论发展的历史实际上也正是构成要件论崩溃的历史。[26]构成要件论崩溃之说，当然不无危言耸听之嫌，但说形式的构成要件论崩溃，则是符合实际情况的。从形式的构成要件论向实质的构成要件论的演变，带来的不仅是对构成要件论自身的影响，而且对整个犯罪论体系的构造造成了重大的冲击。

　　在大陆法系的犯罪论体系中，以构成要件作为犯罪成立的首要条件，它最初承担的是形式判断的使命。构成要件理论主要是由德国学者贝林创立的，在李斯特——贝林的古典犯罪论体系中，构成要件理论占有重要地位。尽管在贝林那里，从早期将构成要件看作是犯罪类型到晚年改变为指导形象，存在一个演变过程。但构成要件的客观性与记叙性是始终强调的。例如小野清一郎指出：按照贝林的想法，构成要件是纯客观的、记叙性的，也就是说，构成要件是刑罚法规所规定的行为的类型，但这种类型专门体现在行为的客观方面，而暂且与规范意义无关。构成要件相符性与违法性和责任完全没有关系。一件事符合构成要件，而它是否违法或是否有责任，则完全是另外的问题。规范的违法性和主观的责任问题，应与构成要件相符性分别审查。构成要件充其量不过是记叙性的、客观的东西，这就是贝林的观点。[27]这是贝林在1906年出版的《犯罪论》中的观点，及至1930年出版的《构成要件理论》一书中，面对构成要件中的主观要素与规范要素的发现，贝林对此不得不予以承认，但以更为广义的“法定构成要件”概括之，竭力将其与构成要件加以区分，并对两个概念的混淆发生了某种担忧，指出：倘若人们把“构成要件”理解为法律的抽象观念，即“法定的构成要件”，就会有误解的危险，因为这样会使人进一步将“总的犯罪构成要件”当作犯罪概念性要素的整体，名义上包含了违法性和有责性，因为人们随后就会再次把“总的犯罪构成要件”当作犯罪概念性要素的整体，在名称上包含着违法性和有责性，从而与“刑法特论分则”也即单独的犯罪类型相提并论，混为一谈。[28]贝林的意思是：构成要件仍然是纯客观的、记叙性的，包含主观的、规范要素的构成要件可以称为“法定的构成要件”，但若无限制地扩张构成要件的内容，将违法性、有责性都包含进来，那么构成要件就成为犯罪类型的同义词。同时，贝林还为构成要件所具有的形式特征作了有力的辩护，指出：因为人们认识到，刑法法定构成要件只是一些——当然是非常重要的——方法论的指示概念（Ordnungsbegriff），人们也就相信，刑法规定内容就会受到概念“形式主义”的威胁。这是杞人忧天！因为如果构成要件使明确的地位和层次成为可能，那么它就不会给本质上合理的解释法则造成任何损害。就法律强制我们进入犯罪类型并因而引入构成要件中而言，法律本身就是“形式的”，在此方面，构成要件肯定无可非议。[29]贝林所倡导的纯客观的、记叙性的构成要件论，本身就具有通过构成要件所具有的这种形式性，起到防止法官的恣意与推断的限制作用，因而实现罪刑法定主义的价值。

　　如果说，新古典派发现的主观的违法要素和规范的构成要素，在一定程度上使构成要件的形式化产生动摇。那么，威尔泽尔的目的行为论则进一步加剧了构成要件的实质化。这里的构成要件的实质化，是指更多的行为在构成要件中出罪，这意味着实质判断的前移。例如，医师用手触摸女患者的生殖器官，按照贝林的构成要件理论，这是具有猥亵罪的构成要件该当性的行为，只不过行为人在主观上不具有猥亵的意图，因而具有主观的正当化事由而在违法性中予以排除而已。但若在构成要件判断阶段就考虑主观上是否具有猥亵意图，则根本不存在猥亵行为，因而不具有构成要件该当性。目的行为论最初是将故意移入构成要件，后来又将过失移入构成要件。因为行为是受目的支配的，如果不联系行为人的主观心理性要素，是无从认定行为性质的。在这种情况下，构成要件的客观性不复存在。主观要素在构成要件中的引入，意味着构成要件更多地包含实质判断。尤其是威尔泽尔提出的社会相当性理论，在构成要件中直接引入了价值判断。社会相当性理论（Lehre yonder sozialen Adaequanz）表明，以符合义务的注意而为之行为，且该行为属于历史形成的社会共同生活秩序范围内的行为，不属于犯罪构成要件范畴，即使它与侵害刑法所保护的法益的危险有联系。[30]当然，社会相当性的判断到底是属于构成要件的判断还是属于违法性的判断，在刑法理论上一直存在争议。即使是首创社会相当性理论的威尔泽尔，对于社会相当性理论在犯罪论体系中的地位亦多次反复。开始将社会相当性理论定位于构成要件该当性的范围，成为构成要件该当的阻却事由。后来，又将社会相当性视为习惯法的正当事由，亦即将社会相当性定位为违法判断的范畴，而是为阻却违法的事由。此后，又回复构成要件该当性的范畴。[31]将社会相当性纳入构成要件的判断，主要是担忧因其判断标准的暧昧性而损及构成要件的确定性，降低构成要件的保障功能。尤其是发生混淆构成要件该当性与违法性判断的层次，使违法性判断混杂到构成要件判断之中。笔者认为，这种担忧是没有必要的。因为社会相当性作为一种实质的价值判断，是在构成要件的形式判断之后进行的，即使存在标准模糊的问题，因为它只涉及出罪而没有人罪功能，并不会影响构成要件的保障功能。而且，在违法性中只作违法阻却的判断，即使在构成要件中进行社会相当性的判断也不会损害违法性要件的独立性。类似于社会相当性理论，日本学者宫本英修创立了可罚的违法性理论。所谓可罚的违法性，是指行为的违法性需要刑罚这种强力的对等，具有与刑罚相适应的质与量。而且，作为量的问题，是指在犯罪中都各自被预定了一定严重程度的违法性，即使看起来行为符合犯罪类型（构成要件），但是，其违法性极其轻微（零细的反法行为），没有达到法所预定的程度时，就不成立犯罪；作为质的问题，是指违法性虽然并不能说是轻微的，但是，其违法行为的质与刑罚不相适合。[32]对于可罚的违法性在犯罪论体系中的地位，同样存在争议。例如藤木英雄就把可罚的违法性当作构成要件阻却事由，这种见解明显受到威尔泽尔社会相当性理论的影响，认为社会相当性理论与可罚的违法性（实质的违法性）理论在基础上是共通的，两者之间属于表里一体的关系，从而为其构成要件该当性阻却说提供了理论支持。[33]当然，主张形式的构成要件论的学者，例如大塜仁、大谷实都主张把可罚的违法性在犯罪论体系上的位置放在违法性论之中讨论。例如大谷实指出：以可罚的违法性为基准来判断有无构成要件该当性的话，在判断抽象的、类型的、形式的构成要件该当性的时候，就会加入具体的、非类型性的、实质的价值判断，使构成要件该当性的判断变得不明确，损害构成要件的人权保障机能。[34]将可罚违法性放在构成要件中讨论，当然是一种构成要件实质化的做法，它是否会损害构成要件的保障机能，笔者的回答是否定的，正如同社会相当性理论一样。