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形式与实质的关系:刑法学的反思性检讨

  

  应当指出,苏俄学者是在犯罪的法定概念的意义上论及犯罪的实质概念的。如前所述,大陆法系国家在刑法典中一般都没有明确规定犯罪概念,其犯罪的形式概念是罪刑法定原则的应有之义。但从1922年《苏俄刑法典》为始作俑,社会主义国家开始在刑法中规定犯罪概念,而且规定的都是犯罪的实质概念。在刑法中所规定的犯罪概念应当是一个犯罪的司法概念,为司法机关正确地认定犯罪提供标准,只有以规范为特征的犯罪的形式概念才能承担这一使命。但苏俄学者却对犯罪的形式概念进行了意识形态的批判,并在《苏俄刑法典》中确立了犯罪的实质概念。这一犯罪的实质概念直接否定了罪刑法定原则,为类推提供了理论根据,为罪刑擅断大开方便之门。苏俄学者正是从否定法律形式开始,陷入法律虚无主义的泥潭而难以自拔。例如苏俄学者E·Б·帕舒卡尼斯把苏维埃的法说成是形式是资产阶级的,内容是社会主义的。E·Б·帕舒卡尼斯把将来法的整个消亡过程看成是从资产阶级法律形式向取消一切法律形式的直接过渡。[8]基于“形式是资产阶级的,内容是社会主义的”这一命题,形式是必须坚决否认的,内容才是应当保留的。殊不知,相对于社会生活而言,法律本身就是形式,对形式的否定最终必然意味着对法律的否定。事实上,社会主义法的内容是不可能脱离法的形式而存在的。犯罪的实质概念正是这种法律虚无主义思想的产物,因为犯罪的实质概念摈弃了犯罪的违法性特征,从而为根据实质的价值判断认定犯罪提供了根据。例如苏俄学者T·H·沃尔科夫断言:由于苏维埃刑事立法是从实质上理解犯罪,必然得出不要规定具体犯罪行为的刑事责任制度。[9]根据这一构想,一个犯罪的实质概念可以代替整个刑法,它可以为法官认定犯罪提供实质根据,因而出现了“不需要刑法分则的刑法典”的荒谬命题,对刑事法治的破坏作用可想而知。直到20世纪30年代末期,对刑法持虚无主义态度的现象开始有所纠正。在这一背景下,出现了把犯罪的实质特征同形式特征结合起来的所谓犯罪的混合概念。


  

  在苏俄最早提出犯罪的混合概念的是H·Д·杜尔曼诺夫。杜尔曼诺夫将犯罪确定为“危害社会的、违反刑事法律的、有责任能力的和依法应受惩罚的作为或不作为。”按照杜尔曼诺夫的观点,根据犯罪的形式特征(依法应受惩罚性)可以给犯罪下一个全面的所谓形式上的定义。如果说犯罪的实质特征是行为的社会危害性,那么形式特征就是以违法性、罪过和人的责任能力为条件的应受惩罚性。[10]犯罪的混合概念在苏俄刑法中的确立,表明在一定程度上向法治的回归,例如类推的取消等,这当然是具有历史进步意义的。在犯罪的概念中恢复形式特征,这本来是对犯罪的实质概念的某种否定,也是犯罪的实质概念是社会主义刑法区别于资产阶级刑法的根本特征之类的政治命题破产的标志,正确的做法应当是彻底回归犯罪的形式概念。但由于所谓犯罪的混合概念在表面上具有超越犯罪的形式概念与犯罪的实质概念的全面性,反而具有讽刺意味地再次获得了政治正确性。


  

  犯罪的混合概念认为,犯罪具有实质特征与形式特征:实质特征是指犯罪的社会危害性,形式特征是指犯罪的刑事违法性。例如苏俄学者在论述1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》第7条关于犯罪的定义时指出:《纲要》首次提出了实质的和形式的特征二者兼有的犯罪定义。然而,这个规定并无损于犯罪的实质特征。《纲要》不仅没有摒弃实质特征,而且还使立法有了改进和发展。关于犯罪的实质特征与形式特征的关系,苏俄学者指出:刑事违法性是社会危害性的法律表现,因为只有社会危害行为才有可能触犯刑事法律。只有同时兼有社会危害性与刑事违法性这两个要件,犯罪的概念才能成立,缺少其中的任何一个要件,都不能构成犯罪。[11]如果说,犯罪的实质概念具有与罪刑法定原则之间的抵触性,那么,犯罪的混合概念则以一种貌似辩证统一的逻辑将实质特征与形式特征结合起来。在苏联解体以后,尽管有些俄罗斯学者强调犯罪概念的实质特征是同极权主义意识形态相联系的,因此主张恢复犯罪的形式定义,[12]但最终还是主张在犯罪概念中保留社会危害性这一特征的观点占据上风。1996年《俄罗斯联邦刑法典》第14条第1款规定:“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过地实施的危害社会的行为,被认为是犯罪。”这一犯罪概念去除了《苏俄刑法典》关于犯罪概念表述中的政治意识形态的内容,以极为抽象的形式表述社会危害性。俄罗斯学者认为,这一规定保留了1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》首次提出的犯罪的实体一形式定义。犯罪的这一定义再次给予其实体特征——行为的社会危害性以优先地位,同时指出其有罪过性、违法性和应受刑罚的性质。[13]可见,犯罪的混合概念目前在俄罗斯仍然是主流的观点。


  

  我国1979年刑法10条关于犯罪概念的规定,是以《苏俄刑法典》第7条的规定为摹本的。这一犯罪概念从一开始就被我国学者认为是犯罪的实质概念,并以此与犯罪的形式概念相对立。[14]这种把犯罪概念理解为是犯罪的实质概念的观点,还停留在苏俄上个世纪50年代初期的认识水平上,即使与苏联在1958年以后将犯罪的实质概念已经转变为犯罪的混合概念的理论也已经相当地隔膜。此后,在我国刑法学界才出现犯罪的混合概念的观点,认为我国1979年刑法10条是从犯罪的阶级实质和法律形式的统一上给我国社会的犯罪所下的一个完整的定义。[15]目前,犯罪的混合概念已经成为我国刑法学界的通说,在社会危害性理论在我国占据着正统地位的情况下,犯罪的混合概念获得了存在的合理性。[16]笔者从对社会危害性理论进行反思性检讨的立场出发,对犯罪的混合概念进行了批判,主张在刑法中规定犯罪的形式概念。[17]我国1997年刑法13条关于犯罪概念的规定基本上承袭了1979年刑法10条的规定,因此,从实然上来说我国目前刑法中的犯罪概念仍然是一个混合概念,但从应然上提出犯罪的形式概念,尽管在立法上尚未被采纳,笔者认为对于刑法法理上正确地界定犯罪仍然具有积极意义。


  

  相对于犯罪的形式概念与犯罪的实质概念,犯罪的混合概念更容易获得政治上的正确性。在对犯罪的混合概念进行深入反思的时候,笔者认为犯罪的混合概念存在以下三个明显缺陷:



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