（一）方法的谬误
犯罪的混合概念以形式与实质相统一为标榜：既照顾了犯罪的法律特征，又揭示了犯罪的实质内容。形式与实质相统一，是哲学原理。但基于实质决定形式这一命题，在将形式与实质相统一这一哲学原理用于对犯罪现象作分析的时候，往往出现贬低形式的倾向。苏俄学者对犯罪形式概念的抨击，主要思想武器之一就是形式主义，大陆法系刑法学也被妖魔化为形式主义法学。例如苏俄学者就将古典派刑法学称为概念法学，指出：“古典学者”在刑法方面反映了资产阶级的民主原则，他们在研究刑法问题时，遵循了严格的形式主义的方法。“古典学者们”不仅把阶级斗争和犯罪的阶级性的问题置于刑法科学的范围之外，而且连作为实际生活现象的犯罪的问题也置于刑法科学的范围之外。正因为如此，所以在古典学派的信徒们看来，刑法科学具有概念法学的一切特征。[18]这里的概念法学一词完全是在贬义上使用的，其实概念法学是法教义学的另一种表述，它应该具有在特定语境中的褒义。我国学者亦将犯罪的形式概念指摘为法律形式主义，指出：这种犯罪概念（指犯罪的形式概念——引者注），是只强调行为特征的、超阶级的、法律形式主义的概念，它没有也不可能说明犯罪的本质。[19]对法律形式主义的指责，恰恰暴露了对法治的本质理解上的偏差。法治当然可以分为形式法治与实质法治，但形式法治是法治的逻辑前提，只有在法律形式所提供的空间范围内，实质理性才有可能获得。例如德国学者韦伯揭示了在法律当中存在着的形式与实质之间的冲突，指出：法律逻辑的抽象的形式主义与他们欲以法律来充实实质主张的需求之间，存在着无可避免的矛盾。但韦伯认为法律形式本身是具有独立价值的，它也是法治的应有之义。因为法律形式主义可以让法律机制像一种具有技术合理性的机器那样来运作，并且以保证各个法利害关系者在行动自由上，尤其是对本身的目的行动的法律效果与机会加以理性计算这方面，拥有相对最大限度的活动空间。[20]但苏俄学者在犯罪的实质概念中完全否认犯罪的形式特征，使犯罪的司法判断取决于政治目的，从而陷入法律虚无主义。在犯罪的混合概念中，虽然强调犯罪的形式特征与实质内容相统一，但仍然坚持犯罪实质内容对于形式特征的优越性，因此仍然无法满足法治的形式要求。形式与实质相统一是对客观事物认识的一种哲学方法，当然具有其科学性，犯罪现象也确实存在形式与实质这两个层面。但在刑法典中确立犯罪概念是为法官认定犯罪提供法律标准，从而体现罪刑法定原则。在这种情况下，犯罪的形式概念才是合理的、能够胜任的。而犯罪的混合概念为认定犯罪提供的标准是模糊的，因而会混淆罪与非罪的界限。因为犯罪的形式特征与实质内容并不总是能够统一的，在两者存在矛盾与冲突的情况下，到底是按照形式特征认定犯罪还是按照实质特征认定犯罪，法官会面临两难选择。基于实质优于形式的观念，在这种情况下，法官往往会根据犯罪的实质内容而认定为犯罪。在这个意义上说，犯罪的混合概念只不过是变相的犯罪的实质概念，它并没有彻底清除犯罪的实质概念背后的法律虚无主义，而是使这种法律虚无主义以一种更为隐蔽的方式存在。我们应该毫不留情地揭露犯罪的混合概念所具有实质主义性质，为恢复犯罪的形式概念提供方法论上的辩护。
（二）功能的混淆
苏俄学者将犯罪的实质概念与犯罪的形式概念对立起来，在犯罪的混合概念中又将犯罪的形式特征与实质内容统一起来，都是以只有一个犯罪概念，尤其是只有一个官方的犯罪概念为逻辑基础的。在只有一个犯罪概念这样的前提下，犯罪的混合概念当然是最为可取的，因为它吸收了犯罪的形式特征与实质内容，超越了犯罪的形式概念与犯罪的实质概念。但恰恰是只有一个犯罪概念这个逻辑前提本身是不能成立的。实际上，犯罪是一种复杂的社会现象和法律现象，可以从不同角度加以定义，因此存在各种不同的犯罪概念。例如英国著名学者边沁就意识到在犯罪概念上的混乱，并指出了这种混乱的危害性：通常意义上，犯罪这一术语，不仅不完善，而且容易产生歧义。除非我们从重构犯罪概念人手，否则，在刑事法律科学中我们将永远无法消除这些歧义。根据边沁的观点，应当从立法与司法这两个层面界定犯罪：如果这个概念（指犯罪——引者注）指的是已经建立的法律制度，那么，犯罪就是被立法者基于无论何种理由所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由被人们认为应当禁止的行为。[21]边沁从犯罪概念的功用对犯罪概念作了区分，除此以外还可以根据学科的性质对犯罪概念作区分，例如刑法学的犯罪概念与犯罪学的犯罪概念，如此等等。因此，犯罪的形式概念与犯罪的实质概念本无所谓对错，关键是在何种语境中使用。如果在犯罪学研究中使用犯罪的形式概念，显然是荒谬的，正如同在刑法学（这里是指刑法教义学）中使用犯罪的实质概念一样荒谬。
现在的问题在于：在刑法中规定犯罪的概念，也就是犯罪的法定概念，其功能到底是什么？对此，苏俄学者在论述中往往语焉不详。刑法规范具有行为规范与裁判规范的双重属性，因此犯罪概念的规定也是如此。一方面，犯罪的法定概念对于公民具有行为引导机能，为刑法禁止的行为提供一张清单。另一方面，犯罪的法定概念对于法官具有规制机能，要求法官在刑法规定的范围内定罪处罚。在这种情况下，如果给法官提供的是一个犯罪的实质概念而不是一个犯罪的形式概念，实际上是赋予了法官一种实质判断的权力，其必然结果是导致罪刑擅断，苏俄发生在20世纪30年代的大屠杀以一种血淋淋的事实充分地说明了这一点。因此，笔者主张在刑法中应当规定犯罪的形式概念并不是对犯罪的实质概念的否认，而是基于犯罪的法定概念的功能而得出的结论。在刑法中应当规定犯罪的实质概念的主张，恰恰是混淆了犯罪的法定概念的功能。
（三）角色的错乱
犯罪的形式概念、实质概念抑或是混合概念，都不仅仅是一个犯罪如何定义的技术问题，背后反映的是定义者的角色定位问题。如前所述，犯罪的实质概念是犯罪的立法概念，而犯罪的形式概念是犯罪的司法概念。只有立法者按照立法的思维逻辑，才能作出犯罪的实质定义。而司法者按照司法的思维逻辑，只有对犯罪进行形式定义而不能脱离法律规定对犯罪加以实质定义。由此可见，犯罪的形式概念与犯罪的实质概念的分立及其在各自语境中的使用，是以立法权与司法权的分立、立法者与司法者的角色定位为前提的。刑法的法定概念采用犯罪的实质概念，实际上是使司法者充当立法者，使刑法限制司法权的规制机能荡然无存。而刑法的法定概念采用犯罪的混合概念，则使立法者与司法者的角色错乱，也同样损害刑法机能的正常发挥。正是在这个意义上，苏俄刑法中的犯罪的实质概念，以及后来的犯罪的混合概念，都是其一体化的权力格局与政治体制在刑法中的折射，并且深刻地反映了工具主义的刑法观念。例如苏俄学者指出：刑法是同私有制、社会划分为阶级和国家一起产生的。刑法从它产生的第一天起就是统治阶级用来镇压被剥削者反抗的工具。[22]基于这种统治阶级与被统治阶级对立的国家观，以及建立在此基础之上的刑法工具主义，打击犯罪成为刑法的唯一功能，而罪刑法定原则所具有的对国家刑罚权的限制机能是根本没有存在余地的。出于打击犯罪的需要，立法权与司法权的划分，以及用立法权来限制司法权的必要性都不复存在。这一切都统一在人民意志之下。正如苏俄学者指出：苏维埃刑法没有、也不必向任何人隐瞒自己的阶级实质。因为，苏维埃刑法从产生之日起就表达了绝大多数人民——劳动人民的意志。目前，它仍体现了全体人民的意志。所以，苏维埃刑事立法必将提出犯罪的实质和阶级的定义。[23]在这种政治与法律不分、权力没有分化的情况下，立法者与司法者的角色区分也没有出现。因此，犯罪的实质概念以及犯罪的混合概念，是政治刑法或者说是敌人刑法的必然结果，它与市民刑法或者说是法治刑法是格格不入的，罪刑法定原则所要求的犯罪的法定概念只能是犯罪的形式概念。
